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摘 要：刑事和解的正当性问题，一直为人所诟病。本文先从概念出发，给予刑事和解正确定位；然后指明保持正当性所应遵循的价值原则。从理论角度论证了保持刑事和解的正当性的必要性及其保障原则。
关键词：犯罪；正当性；刑事和解
一、刑事和解之概念再探析
无论在理论还是在时间中，刑事和解的一系列问题无疑得到了人们的普遍关注，在一些地方的司法机关，刑事和解的试点工作也得了试点开展，一定程度上取得了不错的社会效果。然而，无论是理论中还是在实践上，对于刑事和解的正当性以及其实际效果也引发了公众的普遍质疑。在实践中，由于对刑事和解结果的关注远大于刑事和解的过程，导致刑事和解程序的缺失，而这也许是刑事和解在实践中饱受诟病的主因。
事实上，在对于刑事和解概念本身的界定上，不同的学者有不同的观点。例如有学者提出，刑事和解，又成加害人与被害人和解（即Victim-offender-Reconciliation，简称VOR），是指在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害者直接商谈、协商，解决纠纷冲突。①尽管刑事和解概念的表述方式多种多样，但却大致均包含以下几点内容：1.均已被害人与加害人的直接接触协商作为刑事和解的基本方式。2.刑事和解的最终结果应当是对加害人的宽大处理。3.刑事和解中均有作为独立于加害者与被害者双方中立者存在（如调停者和国家机关）。但是，从上述几个有关刑事和解的概念中，并没有关于刑事和解程序性内容，对于在刑事和解中司法机关中的角色也没有清晰的定位。而这些关键性内容的确实，导致了现实司法实践中的刑事和解同民事和解的混同，更有学者认为，这种不加区分是由于侵权行为与犯罪行为的难以区分造成的。
基于以上分析我们认为，犯罪侵犯的仍然是国家所保护的利益，刑事和解解决的最终问题仍然是对犯罪的处置问题。无论刑事和解形式上与传统刑事司法有何不同，它仍然是在国家主导下的刑事司法活动，因此刑事和解必须在刑事诉讼的框架下进行，而不能独立于刑事诉讼的程序之外。而刑事和解进行的前提必须是有关司法机关对犯罪行为的认定，对罪犯的确认。基于此，我们认为刑事和解的概念应当界定为在刑事诉讼中，已被确定有罪的被告人与被害人依照特定的法律程序，通过直接对话、商谈的方式，达成和解，国家司法机关通过审查，对和解予以确认，并在考虑此和解的基础上对有罪被告人作出某种宽缓的处理的犯罪处理方式。
二、刑事和解之正当程序保障的必要性分析
1、刑事和解性质的必然要求
正当程序的逐步确立，才使得今天的刑事司法从秘密走向公开，从野蛮走向人道，从擅断走向理性。而在今天的刑事和解的实践之中，在刑事和解取得巨大效果的同时，越来越多的刑事和解正遭受着公众的广泛质疑，"花钱买刑"之声不绝于耳，触动着社会公众脆弱的神经。就笔者看来，之所以刑事和解会遭到如此多的质疑，在于刑事和解过程的秘密性、非参与性造成的。刑事和解过程的秘密性、非参与性导致的恶果便是，公众无法知悉刑事和解达成的正当性，当事人在秘密的刑事和解之中，在事实上当事人的不平等地位之下，其权利怎能保证不被他人所侵犯，其意志又怎能保证自主自愿。在刑事和解的视野下，尽管协商、谈话、妥协是刑事和解的主要方式，可是，在这些形式这下，如何保障当事人的主体利益，如何保障当事人意愿的自主性，如何保障和解满足社会公众最起码的正义要求，已成为目前刑事和解的构建中最需要解决的问题。这些问题的解决，无非就是加强刑事和解的公开性、增强社会参与。而这些正是正当程序的基本要求。
2、刑事和解价值实现的必然保障
刑事和解的价值，是指刑事和解作为一种客体，对于人的需要的一种契合关系。在这里，人是一个抽象的概念，可以具体细化为社会、国家、被害人及被告人。可以看到，刑事和解价值的本质是一种关系，是客体属性与主体利益的一种契合。笔者认为，刑事和解的价值主要有正义、效率、自由、和谐四种价值。其中，正义是刑事和解所要实现的首要价值，效率和自由是刑事和解运行过程中所实现的价值，而和谐是刑事和解所追求的最终价值。②应该说，这四种价值是刑事和解本身所蕴含的，应当并且可以相得益彰，众生共存。然而，在实践中，司法机关往往出于提高案件效率的目的，一味的注重和解的达成，提高和解的成功率，忽略了刑事和解其他价值的实现，甚至是导致了刑事和解的非正义、非自由，最终的结果是不仅没有恢复为犯罪所侵犯的社会关系，促进社会和谐，反而恶化了已为犯罪所破坏的社会关系，甚至引发严重的社会冲突。这都与刑事和解程序上的缺失有着重要关系。
三、刑事和解正当程序的基本原则
1、平等性
当事人平等尤其是被告人与被害人之间平等是进行刑事和解的前提。这里所说的平等应当是在刑事和解中当事人的地位平等，权利对等。不允许任何一方有超越宪法和法律之外的特权存在，也不允许以案件事实之外的其他事实因素干扰和解的正常进行。笔者认为平等性在刑事和解程序中应当具体表现为程序的开始均得取得双方的同意，和解的内容由双方平等的协商，任何一方不得胁迫另一方作出违背自己意志的意思表示。
2、参与性
从人员及其活动来看，刑事和解程序具有明显的参与性，表现为个人参与和社会参与。在一般的刑事诉讼中，被害人、被告人的参与是有限的。而在刑事和解程序中，除了上述人员之外，还吸收其他人员参与到刑事和解中来。综合的看，参与人员主要包括当事人家属、有关社会机构的人员、以及关系密切的朋友。
3、协商性
协商是刑事和解的主要运作方式，其有别于传统刑事程序模式下以当事人双方激烈对抗为前提的制度设计和程序安排。在刑事和解中，当事人通过充分的对话与协商，形成都能接受的解决方案。即使不能形成协议，各方的对话、协商，及其表现出来的诚意、态度等，也是对侵害人人身危害作出评估的重要依据。
4.公开性
"黑暗与隐秘是滋生邪恶或非正义的温床，而公开性则是法律获得正义的阳光"刑事和解的公开性，既要求对轻微刑事案件适用和解的条件和范围作出明显规定，并予以公开，也包含允许受犯罪影响的各方参与犯罪处理，允许关注案件处理的人旁听和解过程，允许媒介监督。当然，经过刑事和解而由协调人作出的评估报告，也应当得到当事人的认可。公开性是刑事和解重要的权力制约机制，也是借此更大范围恢复被犯罪所破坏的社会关系的重要一环。
注释：
①刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践评价》，载《现代法学》2001年第1期。
②有关刑事和解价值分析请参见：孙勤：《刑事和解价值分析》，中国人民大学出版社2009年第一版。
参考文献：
[1]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2007。
[2]孙勤：《刑事和解价值分析》，中国人民大学出版社，2009。
作者简介；韩涛，西北政法大学2010级刑事诉讼法学研究生；韩燕莉，西安市雁塔区人民检察院公诉科。
关键词：犯罪；正当性；刑事和解
一、刑事和解之概念再探析
无论在理论还是在时间中，刑事和解的一系列问题无疑得到了人们的普遍关注，在一些地方的司法机关，刑事和解的试点工作也得了试点开展，一定程度上取得了不错的社会效果。然而，无论是理论中还是在实践上，对于刑事和解的正当性以及其实际效果也引发了公众的普遍质疑。在实践中，由于对刑事和解结果的关注远大于刑事和解的过程，导致刑事和解程序的缺失，而这也许是刑事和解在实践中饱受诟病的主因。
事实上，在对于刑事和解概念本身的界定上，不同的学者有不同的观点。例如有学者提出，刑事和解，又成加害人与被害人和解（即Victim-offender-Reconciliation，简称VOR），是指在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害者直接商谈、协商，解决纠纷冲突。①尽管刑事和解概念的表述方式多种多样，但却大致均包含以下几点内容：1.均已被害人与加害人的直接接触协商作为刑事和解的基本方式。2.刑事和解的最终结果应当是对加害人的宽大处理。3.刑事和解中均有作为独立于加害者与被害者双方中立者存在（如调停者和国家机关）。但是，从上述几个有关刑事和解的概念中，并没有关于刑事和解程序性内容，对于在刑事和解中司法机关中的角色也没有清晰的定位。而这些关键性内容的确实，导致了现实司法实践中的刑事和解同民事和解的混同，更有学者认为，这种不加区分是由于侵权行为与犯罪行为的难以区分造成的。
基于以上分析我们认为，犯罪侵犯的仍然是国家所保护的利益，刑事和解解决的最终问题仍然是对犯罪的处置问题。无论刑事和解形式上与传统刑事司法有何不同，它仍然是在国家主导下的刑事司法活动，因此刑事和解必须在刑事诉讼的框架下进行，而不能独立于刑事诉讼的程序之外。而刑事和解进行的前提必须是有关司法机关对犯罪行为的认定，对罪犯的确认。基于此，我们认为刑事和解的概念应当界定为在刑事诉讼中，已被确定有罪的被告人与被害人依照特定的法律程序，通过直接对话、商谈的方式，达成和解，国家司法机关通过审查，对和解予以确认，并在考虑此和解的基础上对有罪被告人作出某种宽缓的处理的犯罪处理方式。
二、刑事和解之正当程序保障的必要性分析
1、刑事和解性质的必然要求
正当程序的逐步确立，才使得今天的刑事司法从秘密走向公开，从野蛮走向人道，从擅断走向理性。而在今天的刑事和解的实践之中，在刑事和解取得巨大效果的同时，越来越多的刑事和解正遭受着公众的广泛质疑，"花钱买刑"之声不绝于耳，触动着社会公众脆弱的神经。就笔者看来，之所以刑事和解会遭到如此多的质疑，在于刑事和解过程的秘密性、非参与性造成的。刑事和解过程的秘密性、非参与性导致的恶果便是，公众无法知悉刑事和解达成的正当性，当事人在秘密的刑事和解之中，在事实上当事人的不平等地位之下，其权利怎能保证不被他人所侵犯，其意志又怎能保证自主自愿。在刑事和解的视野下，尽管协商、谈话、妥协是刑事和解的主要方式，可是，在这些形式这下，如何保障当事人的主体利益，如何保障当事人意愿的自主性，如何保障和解满足社会公众最起码的正义要求，已成为目前刑事和解的构建中最需要解决的问题。这些问题的解决，无非就是加强刑事和解的公开性、增强社会参与。而这些正是正当程序的基本要求。
2、刑事和解价值实现的必然保障
刑事和解的价值，是指刑事和解作为一种客体，对于人的需要的一种契合关系。在这里，人是一个抽象的概念，可以具体细化为社会、国家、被害人及被告人。可以看到，刑事和解价值的本质是一种关系，是客体属性与主体利益的一种契合。笔者认为，刑事和解的价值主要有正义、效率、自由、和谐四种价值。其中，正义是刑事和解所要实现的首要价值，效率和自由是刑事和解运行过程中所实现的价值，而和谐是刑事和解所追求的最终价值。②应该说，这四种价值是刑事和解本身所蕴含的，应当并且可以相得益彰，众生共存。然而，在实践中，司法机关往往出于提高案件效率的目的，一味的注重和解的达成，提高和解的成功率，忽略了刑事和解其他价值的实现，甚至是导致了刑事和解的非正义、非自由，最终的结果是不仅没有恢复为犯罪所侵犯的社会关系，促进社会和谐，反而恶化了已为犯罪所破坏的社会关系，甚至引发严重的社会冲突。这都与刑事和解程序上的缺失有着重要关系。
三、刑事和解正当程序的基本原则
1、平等性
当事人平等尤其是被告人与被害人之间平等是进行刑事和解的前提。这里所说的平等应当是在刑事和解中当事人的地位平等，权利对等。不允许任何一方有超越宪法和法律之外的特权存在，也不允许以案件事实之外的其他事实因素干扰和解的正常进行。笔者认为平等性在刑事和解程序中应当具体表现为程序的开始均得取得双方的同意，和解的内容由双方平等的协商，任何一方不得胁迫另一方作出违背自己意志的意思表示。
2、参与性
从人员及其活动来看，刑事和解程序具有明显的参与性，表现为个人参与和社会参与。在一般的刑事诉讼中，被害人、被告人的参与是有限的。而在刑事和解程序中，除了上述人员之外，还吸收其他人员参与到刑事和解中来。综合的看，参与人员主要包括当事人家属、有关社会机构的人员、以及关系密切的朋友。
3、协商性
协商是刑事和解的主要运作方式，其有别于传统刑事程序模式下以当事人双方激烈对抗为前提的制度设计和程序安排。在刑事和解中，当事人通过充分的对话与协商，形成都能接受的解决方案。即使不能形成协议，各方的对话、协商，及其表现出来的诚意、态度等，也是对侵害人人身危害作出评估的重要依据。
4.公开性
"黑暗与隐秘是滋生邪恶或非正义的温床，而公开性则是法律获得正义的阳光"刑事和解的公开性，既要求对轻微刑事案件适用和解的条件和范围作出明显规定，并予以公开，也包含允许受犯罪影响的各方参与犯罪处理，允许关注案件处理的人旁听和解过程，允许媒介监督。当然，经过刑事和解而由协调人作出的评估报告，也应当得到当事人的认可。公开性是刑事和解重要的权力制约机制，也是借此更大范围恢复被犯罪所破坏的社会关系的重要一环。
注释：
①刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践评价》，载《现代法学》2001年第1期。
②有关刑事和解价值分析请参见：孙勤：《刑事和解价值分析》，中国人民大学出版社2009年第一版。
参考文献：
[1]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2007。
[2]孙勤：《刑事和解价值分析》，中国人民大学出版社，2009。
作者简介；韩涛，西北政法大学2010级刑事诉讼法学研究生；韩燕莉，西安市雁塔区人民检察院公诉科。