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[摘 要]市场经济的发展，商标的功能作用日益得到重视，由商标引发的相关纠纷日益增多。在商标侵权纠纷案件的审理中，如何对商标侵权进行科学认定是审判的核心，也是审判中的一个难题。目前，我国法律规定中对“混淆可能性”有所缺失，法官在审判实践中也对“混淆可能性”有所忽略，片面追求商标标识的比对，简单得出商标近似的结论，导致司法裁判结果的不一致。文章将从我国的立法和司法实践出发，尝试建立以“混淆可能性为主导”的商标侵权判定的司法审判形式，以期能对我国商标侵权司法判定有所启示。
[关键词]商标侵权；混淆可能性；侵权判定
随着市场经济的发展，商标的功能作用日益得到重视，由商标引发的相关纠纷日益增多。在商标侵权纠纷案件的审理中，如何对商标侵权进行科学认定是审判的核心，也是审判的一个难题。本文将从我国的立法和司法實践出发，尝试建立以“混淆可能性为主导”的商标侵权判定的司法审判形式，以期能对我国商标侵权司法判定有所启示。
一、“混淆可能性”的理论基础
文章提倡构建以“混淆可能性为主导”的商标侵权判定体系是由商标功能、商标法立法目的、商标权保护的客体所共同决定的。
（一）商标的功能
我国《商标法》第8条将商标构成的本体要素规定为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志。”可见，商标的功能在于识别和区分商品。那么，对于破坏商标与商品之间特定联系的行为应当予以制止，也就是说，一个行为混淆了商品的来源，就应当得到禁止。“混淆可能”是商标权利产生及其范围划定的基础,“认定‘混淆的可能’是商标保护的核心问题,是划定合理的商标权利范围的基础。”[1]
（二）商标权保护的客体
商标权的客体普遍认为是商标标志本身，实际上，商标是由标志、商品或服务的出处及商誉构成的整体，脱离了商品或服务，任何标志符号都不是真正的商标，也就无所谓“商标权”。法律之所以对商标进行保护，其并非因为商标标志的创造性设计（这方面职能应由著作权法承担），而是商标标志在使用过程中的体现出来的区别之功能。故商标权所要保护的客体是经营者在商标所标示的商品或服务的生产和营销过程中进行的投入及付出的努力。防止商标发生混淆不是为了防止他人使用该标志，而是为了防止他人使用相同或近似的标志而利用商标权人的商誉。[2]
（三）商标法的价值
分析《商标法》第一条可知其价值在于保护商标专用权、保障消费者利益、促进市场经济发展三个方面的内容。这其实背离了商标的功能及商标权保护的客体。商标法最重要的价值应在于保护商标专用权。他人擅自使用商标权人的标志从中渔利，受害人是商标权人，消费者在很多情况下并没有没有受害，且有可能是自愿之行为( 如知假买假) 。故而，商标法的核心价值在于保护商标专用权，保护商标权人免受他人混淆其商标行为的侵害。
基于商标本身的功能、商标权保护的客体以及商标法的价值的特殊性,“混淆可能性”理论理应在商标侵权认定中居于核心地位，但是我国关于商标侵权判定的法律规定中“混淆可能性”理论却有所缺失。
二、商标侵权的法律规定
法院审理的有关商标侵权纠纷案件中，以“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”为代表的侵权行为最为常见，在认定 “近似商标”、“类似商品及服务”时也最容易出现错误和异议，故本文重点讨论《商标法》第52条第一项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。根据文义分析，构成商标侵权行为的要件是：第一，未经商标注册人许可；第二，在相同或类似商品上使用相同或近似商标。该项规定中并没有将“混淆可能性”作为判定商标侵权的要件。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对“相关公众”的范围、“商标相同”、“商标近似”的标准和原则、判断商品类似、服务类似、商品与服务类似的方法和原则进行了细化。该《解释》以“相同或类似商品上使用相同或近似商标”为出发点，在对《商标法》第52条进行补救时，已注意到“混淆可能性”在商标侵权判定中的运用，混淆可能性的地位也由此回归和突显。但司法解释也仅局限在部分条款（如《解释》的11条、12条）中导入“误导”或“误认”的概念，关于构成商标侵权是否必须以混淆作为条件并没有得到进行明确。
立法中“混淆可能性”理论的缺失，致使法官在司法实践中往往忽略构成商标侵权的第三个要件——“混淆可能性”要件。在案件审理中，多侧重于对原、被告商标标识的详尽描述，通过商标标识的简单比对即得出两者商标近似的结果，结合商品类似判定的基础上就得出商标侵权的结论。此种判断的逻辑虽简单、易操作，但其忽视了商标侵权判定的本质，导致司法裁判不一致，因此有必要对商标侵权判定的标准进行反思和完善。
三、“混淆可能性”为主导的商标侵权判定体系
（一）侵权判定的路径
我国的商标注册采取分类注册申请的原则，在不同类的商品或服务之间存在着大量近似甚至相同的商标，但这些商标之间并不存在混淆可能性，没有侵害各自商标权人的商标权。也就是说，商标近似是以商品类似为前提的。故而，在商标侵权判定中须扭转目前通用的先认定商标近似，再认定商品类似的逻辑，而采取在“混淆可能性”为指导下，先判定商品类似，继而比对商标标识，商标标识近似且存在混淆可能性的认定为商标近似，并最终认定商标侵权的判定路径。
（二）商品类似的判定
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》11条、12条明确了判断商品类似、服务类似、商品与服务类似的方法和原则，并提出在判定时应参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》。司法实践中，法官在判定商品类似时，基本是在两个分类表上寻找依据，而没有将“混淆可能性”运用其中。事实上, 普通消费者观念中的“类似商品”与分类表中专业上的类似商品存在不一致的地方。比如生活常识中作为类似商品而被统称为“家用电器”的洗衣机、电冰箱、电动刮胡刀、电熨斗、电动按摩器, 在商品分类表中则分别属于不相类似的第7类、第11类、第8类、第9类和第10类。反过来看, 在商品分类表中属于同类的商品在相关公众的认识中却未必就一定构成类似商品, 如汽车与汽车用的耐磨轴承。[3]类似商品和非类似商品之间并不存在着一个非常明确的界线, 判断是否是类似商品时, 试图依靠两个分类表就得出结论是不科学的。因此，需要在“混淆可能性”的指导下，结合个案的具体情况, 以发生纠纷时相关公众的一般认知水平, 按照司法解释11条、12条确定的相关认定原则，从功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等因素综合考虑是否可能导致混淆来判定诉争商品是否是类似商品。 （三）商标标识近似的判定
商标标识的近似仅指商标物理意义上的相似。“商标法意义上的商标近似,不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似,还意味着因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成相关观众对商品来源的混淆、误认。这种特殊的内涵就是商标法意义上的商标近似,即一种混淆性近似。”[4]但是，我国的商标法并没有对商标标识近似和商标近似两个概念进行区分，导致在实践中会得出违背常识甚至自相矛盾的结论。以日本的本田标识和韩国的现代标识为例，适用相关法律后，法院得出两者商标不近似的结论。这显然与事实不符，两者的商标标识都是字母“H”的变形，根据司法解释第九条、第十条的比对方法和原则，两者的商标标识是近似的。之所以应该判定两者商标不近似，是因为两者之间不会导致混淆，不会侵害各自的商标权。故而，在判定商标侵权中合理的逻辑是，先比对商标标识，并在此基础上考虑“混淆可能性”，至于商标标识具体的比对方法，则根据司法解释第九条、第十条的确定，坚持隔离比对、整体比对的原则，综合考量注册商标的显著性和知名度，对两者商标标识的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构进行比对。
（四）“混淆可能性”的判定
在商品类似及商标近似的判定中都离不开“混淆可能性”，混淆可能性是高度抽象的概念，需对其进行具体化，以促进法律推理的科学性、规制法官自由裁量权、增强法律的适用性。
商标侵权手段日趋复杂，混淆的类型日趋多样，内涵不断丰富，主要包括直接混淆和间接混淆、售前混淆和售后混淆、正向混淆和反向混淆。在判定是否存在混淆可能性时则需要对以下因素进行考量：
（1）相关公众的范围。如商标权人与被控行为人销售商品或提供服务的对象（相关公众）不存在交叉关系，则不存在发生混淆或误认的可能。（2）商标权人与被控行为人之间的地理空间距离。[5]一般来说，商标权人与被控行为人地理空间距离越远，消费者对其提供的商品或者服务发生混淆的可能性就越小，被控行为人利用注册商标商誉从事不正当竞争的可能性就越低。（3）相关公众的注意程度。相关公众购买商品或服务时的注意程度与商品的价值及消费方式有关。一般来说，商品或服务的价值越大、越是耐耗的商品，相关公众的注意程度就会越高，如汽车、房屋；价值小，即时消费的商品，公众的注意程度自然降低，如水果、食品等。（4）商标注册人注册商标的知名程度。[6]一般来说，商标权人的注册商标知名程度越高，名声越大，则被控使用的商业标识只要与其具有较低的类似度，就极有可能导致混淆，反之，如商标权人的注册商标知名程度越低，则被控使用的商业标识只有在与其具有较高类似度时，才能被认定“混淆可能”。（5）注册商标所标识的商品或服务的性质。注册商标所标识的商品或服务的性质，在某些情况下对判定是否构成混淆具有较大程度的影响。比如，对于不动产服务商标或餐饮类服务商标而言，其地域性特征非常明顯，不同地域的人使用相同或近似的商标往往不会导致消费者产生混淆。
[参考文献]
[1]黄晖.商标法[M].法律出版社,2004:140.
[2]邓宏光.商标法的理论基础——以商标显著性为中心[M].法律出版社，第166页.
[3]王艳芳.商标侵权案件中类似商品的判断[J].法律适用,2005,(12):267.
[4]孔祥俊.商标法与与不正当竞争法——原理和判例[M].法律出版社,2009:238.
[5]杜颖.地名商标的可注册性及其合理使用——从“百家湖”案说起[M].人大复印资料民商法学，2008,(3):26-27.
[6]彭学龙.商标法的符号学分析[M].法律出版社2007:173-174。
[作者简介]周巧慧，浙江省金华市中级人民法院。
[关键词]商标侵权；混淆可能性；侵权判定
随着市场经济的发展，商标的功能作用日益得到重视，由商标引发的相关纠纷日益增多。在商标侵权纠纷案件的审理中，如何对商标侵权进行科学认定是审判的核心，也是审判的一个难题。本文将从我国的立法和司法實践出发，尝试建立以“混淆可能性为主导”的商标侵权判定的司法审判形式，以期能对我国商标侵权司法判定有所启示。
一、“混淆可能性”的理论基础
文章提倡构建以“混淆可能性为主导”的商标侵权判定体系是由商标功能、商标法立法目的、商标权保护的客体所共同决定的。
（一）商标的功能
我国《商标法》第8条将商标构成的本体要素规定为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志。”可见，商标的功能在于识别和区分商品。那么，对于破坏商标与商品之间特定联系的行为应当予以制止，也就是说，一个行为混淆了商品的来源，就应当得到禁止。“混淆可能”是商标权利产生及其范围划定的基础,“认定‘混淆的可能’是商标保护的核心问题,是划定合理的商标权利范围的基础。”[1]
（二）商标权保护的客体
商标权的客体普遍认为是商标标志本身，实际上，商标是由标志、商品或服务的出处及商誉构成的整体，脱离了商品或服务，任何标志符号都不是真正的商标，也就无所谓“商标权”。法律之所以对商标进行保护，其并非因为商标标志的创造性设计（这方面职能应由著作权法承担），而是商标标志在使用过程中的体现出来的区别之功能。故商标权所要保护的客体是经营者在商标所标示的商品或服务的生产和营销过程中进行的投入及付出的努力。防止商标发生混淆不是为了防止他人使用该标志，而是为了防止他人使用相同或近似的标志而利用商标权人的商誉。[2]
（三）商标法的价值
分析《商标法》第一条可知其价值在于保护商标专用权、保障消费者利益、促进市场经济发展三个方面的内容。这其实背离了商标的功能及商标权保护的客体。商标法最重要的价值应在于保护商标专用权。他人擅自使用商标权人的标志从中渔利，受害人是商标权人，消费者在很多情况下并没有没有受害，且有可能是自愿之行为( 如知假买假) 。故而，商标法的核心价值在于保护商标专用权，保护商标权人免受他人混淆其商标行为的侵害。
基于商标本身的功能、商标权保护的客体以及商标法的价值的特殊性,“混淆可能性”理论理应在商标侵权认定中居于核心地位，但是我国关于商标侵权判定的法律规定中“混淆可能性”理论却有所缺失。
二、商标侵权的法律规定
法院审理的有关商标侵权纠纷案件中，以“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”为代表的侵权行为最为常见，在认定 “近似商标”、“类似商品及服务”时也最容易出现错误和异议，故本文重点讨论《商标法》第52条第一项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。根据文义分析，构成商标侵权行为的要件是：第一，未经商标注册人许可；第二，在相同或类似商品上使用相同或近似商标。该项规定中并没有将“混淆可能性”作为判定商标侵权的要件。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对“相关公众”的范围、“商标相同”、“商标近似”的标准和原则、判断商品类似、服务类似、商品与服务类似的方法和原则进行了细化。该《解释》以“相同或类似商品上使用相同或近似商标”为出发点，在对《商标法》第52条进行补救时，已注意到“混淆可能性”在商标侵权判定中的运用，混淆可能性的地位也由此回归和突显。但司法解释也仅局限在部分条款（如《解释》的11条、12条）中导入“误导”或“误认”的概念，关于构成商标侵权是否必须以混淆作为条件并没有得到进行明确。
立法中“混淆可能性”理论的缺失，致使法官在司法实践中往往忽略构成商标侵权的第三个要件——“混淆可能性”要件。在案件审理中，多侧重于对原、被告商标标识的详尽描述，通过商标标识的简单比对即得出两者商标近似的结果，结合商品类似判定的基础上就得出商标侵权的结论。此种判断的逻辑虽简单、易操作，但其忽视了商标侵权判定的本质，导致司法裁判不一致，因此有必要对商标侵权判定的标准进行反思和完善。
三、“混淆可能性”为主导的商标侵权判定体系
（一）侵权判定的路径
我国的商标注册采取分类注册申请的原则，在不同类的商品或服务之间存在着大量近似甚至相同的商标，但这些商标之间并不存在混淆可能性，没有侵害各自商标权人的商标权。也就是说，商标近似是以商品类似为前提的。故而，在商标侵权判定中须扭转目前通用的先认定商标近似，再认定商品类似的逻辑，而采取在“混淆可能性”为指导下，先判定商品类似，继而比对商标标识，商标标识近似且存在混淆可能性的认定为商标近似，并最终认定商标侵权的判定路径。
（二）商品类似的判定
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》11条、12条明确了判断商品类似、服务类似、商品与服务类似的方法和原则，并提出在判定时应参考《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》。司法实践中，法官在判定商品类似时，基本是在两个分类表上寻找依据，而没有将“混淆可能性”运用其中。事实上, 普通消费者观念中的“类似商品”与分类表中专业上的类似商品存在不一致的地方。比如生活常识中作为类似商品而被统称为“家用电器”的洗衣机、电冰箱、电动刮胡刀、电熨斗、电动按摩器, 在商品分类表中则分别属于不相类似的第7类、第11类、第8类、第9类和第10类。反过来看, 在商品分类表中属于同类的商品在相关公众的认识中却未必就一定构成类似商品, 如汽车与汽车用的耐磨轴承。[3]类似商品和非类似商品之间并不存在着一个非常明确的界线, 判断是否是类似商品时, 试图依靠两个分类表就得出结论是不科学的。因此，需要在“混淆可能性”的指导下，结合个案的具体情况, 以发生纠纷时相关公众的一般认知水平, 按照司法解释11条、12条确定的相关认定原则，从功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等因素综合考虑是否可能导致混淆来判定诉争商品是否是类似商品。 （三）商标标识近似的判定
商标标识的近似仅指商标物理意义上的相似。“商标法意义上的商标近似,不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似,还意味着因两商标使用在同一种或者类似商品上足以造成相关观众对商品来源的混淆、误认。这种特殊的内涵就是商标法意义上的商标近似,即一种混淆性近似。”[4]但是，我国的商标法并没有对商标标识近似和商标近似两个概念进行区分，导致在实践中会得出违背常识甚至自相矛盾的结论。以日本的本田标识和韩国的现代标识为例，适用相关法律后，法院得出两者商标不近似的结论。这显然与事实不符，两者的商标标识都是字母“H”的变形，根据司法解释第九条、第十条的比对方法和原则，两者的商标标识是近似的。之所以应该判定两者商标不近似，是因为两者之间不会导致混淆，不会侵害各自的商标权。故而，在判定商标侵权中合理的逻辑是，先比对商标标识，并在此基础上考虑“混淆可能性”，至于商标标识具体的比对方法，则根据司法解释第九条、第十条的确定，坚持隔离比对、整体比对的原则，综合考量注册商标的显著性和知名度，对两者商标标识的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构进行比对。
（四）“混淆可能性”的判定
在商品类似及商标近似的判定中都离不开“混淆可能性”，混淆可能性是高度抽象的概念，需对其进行具体化，以促进法律推理的科学性、规制法官自由裁量权、增强法律的适用性。
商标侵权手段日趋复杂，混淆的类型日趋多样，内涵不断丰富，主要包括直接混淆和间接混淆、售前混淆和售后混淆、正向混淆和反向混淆。在判定是否存在混淆可能性时则需要对以下因素进行考量：
（1）相关公众的范围。如商标权人与被控行为人销售商品或提供服务的对象（相关公众）不存在交叉关系，则不存在发生混淆或误认的可能。（2）商标权人与被控行为人之间的地理空间距离。[5]一般来说，商标权人与被控行为人地理空间距离越远，消费者对其提供的商品或者服务发生混淆的可能性就越小，被控行为人利用注册商标商誉从事不正当竞争的可能性就越低。（3）相关公众的注意程度。相关公众购买商品或服务时的注意程度与商品的价值及消费方式有关。一般来说，商品或服务的价值越大、越是耐耗的商品，相关公众的注意程度就会越高，如汽车、房屋；价值小，即时消费的商品，公众的注意程度自然降低，如水果、食品等。（4）商标注册人注册商标的知名程度。[6]一般来说，商标权人的注册商标知名程度越高，名声越大，则被控使用的商业标识只要与其具有较低的类似度，就极有可能导致混淆，反之，如商标权人的注册商标知名程度越低，则被控使用的商业标识只有在与其具有较高类似度时，才能被认定“混淆可能”。（5）注册商标所标识的商品或服务的性质。注册商标所标识的商品或服务的性质，在某些情况下对判定是否构成混淆具有较大程度的影响。比如，对于不动产服务商标或餐饮类服务商标而言，其地域性特征非常明顯，不同地域的人使用相同或近似的商标往往不会导致消费者产生混淆。
[参考文献]
[1]黄晖.商标法[M].法律出版社,2004:140.
[2]邓宏光.商标法的理论基础——以商标显著性为中心[M].法律出版社，第166页.
[3]王艳芳.商标侵权案件中类似商品的判断[J].法律适用,2005,(12):267.
[4]孔祥俊.商标法与与不正当竞争法——原理和判例[M].法律出版社,2009:238.
[5]杜颖.地名商标的可注册性及其合理使用——从“百家湖”案说起[M].人大复印资料民商法学，2008,(3):26-27.
[6]彭学龙.商标法的符号学分析[M].法律出版社2007:173-174。
[作者简介]周巧慧，浙江省金华市中级人民法院。