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摘要：本文在中国特色社会主义法律体系形成的背景下，以侵权责任法（特别是惩罚性赔偿条款）为视角，思考我国法律实施乏力的难题。通过对法律实施的实效、效果与效益等一系列概念的厘定和分析，指出我国法律实施乏力的关键在于过分追求制度圆融，价值取向不明朗；过分着眼权利面向，个人面向被忽视。并通过对两大法系的对比观察，提出一个立足法系交流构建中国特色社会主义法律实施系统的构想。
关键词：侵权责任法 制度圆融 法系交流
作者简介：黄冠琼，华东政法大学2010级法律硕士，研究方向：民法。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-019-03
2011年是终将载入中国法制建设史册的一个重要年份。这年3月，吴邦国委员长在第十一届全国人大四次会议上郑重宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。也是在这年，或者不独在这年，两会闭幕后的“3·15”总不缺少那些“不新的新闻”——毒奶粉、苏丹红……2011这年是瘦肉精和染色馒头。法制进程中的这种理想与现实的矛盾在当下中国表现得尤为突出，前者为我们许下诺言制定规划，而后者却在不断提醒着我们：面对复杂的现实，被我们寄予厚望而为解决之途的法律可能并不只是做到条文明晰那么简单。
法律实施乏力早已是我国法制实践中的一个不新的话题，学界也多有关注。早在1997年党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标后，面对立法中的法律移植和司法中的程序正义等问题理论法学界就进行了及时而有益的讨论。一个有意思的现象是，近年来随着我国社会主义法律体系形成的目标日益临近，对法律实施的讨论却似有日渐式微之虞。法律实施乏力问题在以往的讨论中要么集中于对“法律文化”和“本土资源”等一些大词的讨论，这似乎在更高层次上抓住了问题的要害，但实际上却是将对法律实施乏力的思考抽离出了法律范畴，满足于思想和辨析的快意，却不见得对司法实践和执法工作有直接的推动；要么以实践为导向，将问题措施归于诸如加快法律制定，加大执法监督和提高法律意识之类的“永恒真理”，用工作报告取代理论分析豍。法律的生命力在于实施，尤其在今天，我们更应当抓住中国特色社会主义法律体系形成的契机，直面法律实施乏力的现实问题，为这一颇有中国特色的问题提供一个可行的解决路径。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》是一部直面转型期社会矛盾激增的民事侵权专门法，笔者尝试以它为视角对法律实施问题展开讨论。
一、法律实施的相关概念厘定：实效与效果、效益与效率
法律实施是将法律关系主体的抽象权利义务转化为具象权利义务的过程，具体而言，是对法律制度的两个实现:一是从程序上实现法律的实体内容；二是在实践中实现法律的价值精神。法律实施的特征包括实然性和动态性两方面。实然性是指法律实施在实践中面向法律事实，有别于法律制度带有理想领域的预见性；动态性是指法律实施始终处于法律利益、社会利益、政治利益以及立法者意志、民意、学术界力量等多方力量的博弈之中。因此，多数人对法律实施的认知常来自实践中直观的体验，不做明晰的区分，要准确把握法律实施必须首先厘定法律实效、法律效果和法律效益等类似的概念。
在谈论法律实效时，有种普遍的观点认为法律实效包括两层含义：一是将法律规范所规定的权利义务转化为社会关系参加者享受权利、承担义务的实际行为，使法律规范获得实现，这是法律实施的法律效果；二是法的实施对社会产生的影响和作用，这是法的实施的社会效果。法的实施效果是这两种效果的有机统一。豎这种观点就是比较典型的将法律实效与法律效果混为一谈，不做区分的例子。《侵权责任法》第一章第一条规定了立法目的“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”，这便是在指明立法者所期待的法律效果，亦即法律效果是指法律通过实施而实现自己的社会目的、价值或社会功能及其程度。而在法律实施过程中，仍然出现瘦肉精和染色馒头等问题则是法律实效的问题，亦即法律实效是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为，法律被实际遵守、执行和适用的程度。法律效益是另一个衡量法律实施的概念，其意义在于引入经济学分析方法，通过计算制度构建和法律实施的成本与收益，来协调利益关系，实现博弈的稳定与平衡，最终实现法律实施的效益最大化。同时还需注意法律实施的效益与效率也有着显著的区别。法律实施的效率可能通过法律之外的其他途径（如政治运动）加以实现，但这却绝不是法律实施的效益范畴，常识告诉我们效率高并意味着效益好。
法律的制定与法律的实施，并不是一个简单的谁指引谁、谁反映谁的二元命题，在评估法律实施时，必须严格区分法律实效与法律效果、法律实施的效益与效率这两对概念，从而将法的动态运行过程看得更清晰。“活法”之“活”同时体现于法律实施和法律制定中的预见性，这种预见性和动态性，一方面能使司法机关和执法部门更好地领会立法意图，从而实现法律效果的优化；另一方面，将对现实的预见融于立法也是一个使抽象的法律精神转化成具象的权利义务关系的过程，立法阶段的这些功夫将在实践中见出它不止之于实践的功效，具象的法律实施将幻化出抽象作为社会共识的法治价值和法律信仰。
二、谁之法律：制度圆融与权利面向
谁之法律？意即须明白我们的法律是谁制定的，为谁制定的，该规制哪些主体，想要达到什么样的立法目的等一系列问题。以往对“谁之法律”的回答多立足于“法律文化”和“本土资源”等大词的解说，这种讨论印证了在快速推进的法治进程中学界同仁在潜意识里对这一发问都有普遍的关切，但这种立足立法角度的回答却将对法律实施乏力的思考抽离出了狭义的法律范畴，对司法实践和执法工作的作用有限。博登海默曾说：如果包含在法律规定部分中的“应当是这样”的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实豏。在中国，有法可依、执法必严、违法必究应当是一套完整的法律机制，立法无法独立完成法制目标，故而我们这里所谈的“谁之法律”是直面我国法律实施乏力这一问题的，当前我国法律实施的问题关键在于在法律法规的制定中过分注重所需保护的权利的列举，一定程度上忽视了对“到底保护谁的利益”的明确，这种立法中“自说自话”和“自我封闭”给司法和执法工作带来了法律的价值取向不明的困境。具体可归纳为：过分追求制度圆融，价值取向不明朗；过分着眼权利面向，个人面向被忽视。
（一）过分追求制度圆融，价值取向不明朗
所谓“制度圆融”是指法律制度的构建过分追求内在逻辑的融通无碍，法律制度的价值取向含浑中庸，缺乏必要的针对性。法律制度构建的预见性和动态性要求其具有以法律技术为表现的较高适应性的价值取向；而法律政策的价值取向不明朗，使得以文本方式呈现的法律技术，缺乏精雕细琢和必要的解释，容易使公众不明就里，无所适从。
《侵权责任法》第四十二条和第四十四条将“销售者”、“运输者、仓储者等第三人”纳入产品责任的责任主体，尽管对于后者消费者不能直接求偿，但立法者倾向保护消费者的意图还是很明显的。然而，具体如何界定主体，《侵权责任法》并没有做出明确的规定。以今年的染色馒头事件为例，染色馒头根据我国《产品质量法》第46条的规定属于缺陷产品，在事件曝光后生产者易被确定，但由于多事小作坊经营，很难起到全面有效的制裁惩戒效果；而易于被界定的超市，却因为自己的技术处理——超市的菜场化（超市将摊位“出租”给生产者，号称自己并非消费者的直接接触者），而能堂而皇之地抽身责任主体之外。超市是否应当被认定为侵权责任主体引起广泛争论，从法经济学的角度考量，将超市确定为可能的侵权责任主体易于处罚易于法律效果的实现，但很多时候，立法以及司法解释却很难明确表明立场，致使法律的实施效果被严重弱化。
此外，在侵权责任法的惩罚性赔偿问题上，在没有一般条款的情况下就已在产品责任一章中确立赔偿原则，让人们对具体性条款的出台满怀期待，但直到《侵权责任法》正式颁行，对于具体赔偿金额——实际是争议最大也是这一条款最关键的问题避而不。此外，在《侵权责任法》颁布之前，消费者权益保护法和食品安全法中都对惩罚性赔偿就已经有了规定，这些条款的实施情况如何是否进行过相应的调研评估，从而能够在这次的《侵权责任法》的制定以及实施中通过更加具体的条款加以落实，让人们看到法治进步的身影呢？如果之前类似条款实施效果有限，那仅仅在后续法律制定中重复此类原则，而不加丝毫于实施有助益的明确内容，于法制实践又有什么实际意义呢？
（二）过分着眼权利面向，个人面向被忽视
美国是惩罚性赔偿法律制度的重要发源地，惩罚性赔偿金产生于美国司法实践，最初是为了补充一般赔偿金的不足，带有补偿精神痛苦之意。演变至今，惩罚性赔偿的价值取向更多是树立典范，使潜在侵权人可以此为鉴。但这种威慑和惩罚功能的性质又不同于刑法，因此为了防止滥用，在法律制度建构上设立构成要件和赔偿金额限制就格外重要，例如美国有23个州规定，惩罚性赔偿金的前提是被告有意漠不关心、鲁莽而轻率地不尊重他人权利，又如佛罗里达州的立法规定，在被告故意、肆意或行为严重的情况下可以适用惩罚性赔偿；一般情况下，惩罚性赔偿的金额不得超过三倍于实际损害赔偿的数额或50万美元；律师费用应根据惩罚性赔偿金额进行计算。美国的这种法律制度的建构和价值取向的融通结合，使得一方面给予法律实施灵活和自由，另一方面又一定程度限制了自由裁量。这种既“稳”又“活”的法律制度，使得法律所指向的是实质正义。
形式正义终究只是一种手段。因为形式正义过分追求普遍性规则，容易忽视特定、具体的对象需求。当前我国在包括《侵权责任法》在内的一些法律中吸收借鉴了判例法惩罚性赔偿制度，但又纠结于如何界定该制度的定位和实践中的运用，这其中除了对继受制度比较谨慎外，还隐射了我国法律实施不力的另一个重要原因——法律制度更多强调权利类型，很少关注具体对象。具体对象、事实才是权利、义务实现的关键。法律制度中对权利、义务的逻辑架构很难在法律实施中完全、直接的实现，必然遇到限制和障碍。但如果在制度构建时，加入事实分析，不仅能通过社会统计等手段，反馈法律实施的状态，更能清楚彰显制度内部的“脉络关联”。这就要求制度内部具有价值取向的共识，并且是面向实践、面向对象、面向事实的。《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”《产品质量法》中又规定第44条第2款规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”这两条规定之间的关系显得模糊，如何适用需要作出解释或者详细的论证推理，对于普通公众而言，就做不到专业化、精英化的推理。
三、何以实施：一个立足法系交流的构想
两大法系在法律实施方面各有特点，也各自形成了一套完整的实施系统，按照调整对象、法律载体、法律适用方法、核心出发点这样的主线，大陆法系表现为：权利类型、抽象规范、法典（既定条文）、请求权基础、个人意思；英美法系表现为：具体对象、裁判规则、法官（正义直觉）、关系类推、整体关系。而后者的整体关系相较于前者的个人意思，在现代社会具有更强的开放性，但二者自由特性，并无高下之分，只是为不同的时代需要而产生，并不断发生着历史的优劣转化豐。封闭式地严格区分两大法系无疑是画地为牢，面对全球化时代的类似社会问题，不妨绕过所谓“范式的高山”，取精用宏。在此意义上，寻找和剖析法律的真谛和内在精神无疑有助于找到不同法律体系的价值共识，在此共识下寻求对中国现实问题的解决有所助益的制度进行创造性地转化运用，使我国的法律逐渐具有面向司法实践的特点。
1．平衡法律制度的稳定性与变动性
法律制度一方面需注重内在逻辑，另一方面又需面向实践中千变万化的事实对象，此时包括司法解释在内的相关法律配套规则设置就格外重要。这种规则的设置须是科学的，且赋予一定自由裁量权而非完全限制的。当前我国法律实施中一个很大的缺陷是遇到一些比较复杂或现有制度无法直接适用的案件，司法机关会倾向以基于“公平原则”为由，给予该补偿者补偿，表面上实现了实质正义，但实质正义必须建构在形式正义之上，类似如此带规避性质的判决会使先前制度中设置的理论架空。因此，包括司法解释在内的相关法律配套规则设置是必要且紧迫的，可以很大程度帮助法律实施做到有法可依。例如《侵权责任法》惩罚性赔偿这样的继受制度尚未就赔偿金额度作出规定，尚待“消化”。
2．平衡法律制度的现实性与前瞻性
现实性和前瞻性的矛盾节点在于法律必须从解决当下社会呈现的利益矛盾来解决未来的利益矛盾，这就要求法律具有可预测性。在我国，具体到产品责任领域，先前为了求发展，把“蛋糕做大”，政策上包括法律政策对生产者、销售者相对更多倾向，但如今，《侵权责任法》、《产品质量法》等法律的相继出台，显示法律的价值取向更倾向消费者，这就是适应社会主义现代化建设的客观要求。但是这种现实意义又需要反过来思索在市场利益链条日益复杂的趋势中，如何将法律制度构建的前瞻性落实于法律实施的具体市场利益链条之中，这就需要在法律构建中，立法过程中，加入事实分析的思路，经济学等其他学科的方法，多深入社会实地考察，提高今后法律制度构建的质量。
3．逐步引入司法判例参与制度
法律制度的逻辑起点和理论前提离不开正义。实现各得其所的正义，英美法系的选择是“仅仅直观地视自己的任务为解决纠纷,对不符合人们内心正义直觉的个案结果提供救济。”这种面向实践中具体事实和对象的做法，构成了以判例为核心的法律制度。我国法律如果在保证现有制度原则和稳定前提下，引入司法判例参与制度，一方面，由于制定法的特征不会导致无所顾忌的运用判例而使原法律制度构建的意图落空，会使现有制度趋向“极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡豑”。另一方面司法判例得以为法律制度注入新的内涵和活力。这种新的内涵和活力，具体表现为判例为法律制度提供更具体、更实践的内涵。正如魏特根所言:“事实真相和正义紧密地交织在一起。一个法律制度不能一方面声称实现正义,而与此同时却抛弃对事实真相的追求。豒”尤其是针对一些实践中遭遇的“貌似不同”的权利，既可赋予其法律制度“框架内的可能的含义”，增强法律制度的前瞻性，又可防止这种权利范围扩大到完全修改权利类型以满足对应请求权基础的地步。
四、结语
“中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，在这种情况下，有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫。”而法律实施的问题很可能会激起人们更加广泛、更为激烈的讨论，笔者认为所有对法律实施的讨论都应当直面法律实施的问题本身，避免夸大地归咎于文化和简单地做工作报告两种极端，必须立足实际地追问“谁之法律？”，进一步明确“到底保护谁的利益”，使法律的正义、平等和人权等价值更加明确于法条措施之中；必须面向实践地寻求“何以实施？”，借鉴英美法系灵活操作性强的特点和判例等司法制度，建构起中国特色社会主义法律实施系统。
立法离神很近，司法离人很近，只有对二者给予同等关切，才能沟通彼此，让那神性的正义离人更近。中国古代一直就不缺“哀民生之多艰”的士人，但似乎只见理念的呼号而少见“民本”理想的实现；近现代中国在动荡和抗争中攀上法律这根绳索在现代国家的建设征途上蹒跚前行，从此，法治中国成为几代中国人的理想；今天，中国特色社会主义法律体系形成的有力宣告是对无数先人前辈的告慰，是对几代国人奋斗理想的确认，更是对法治中国美好未来的期许和承诺。对于同时处于战略机遇期、社会转型期和矛盾凸显期的我们，中国法律人，应当以更加紧迫的使命感和责任感深化对以人为本的理解，特别是要思考以人为本的实现问题，思考如何以法律为工具在实践中真正实现以人为本，让法律的正义、平等和人权价值彰显于人间。
注释：
①刘作翔．中国法治国家建设的战略转移——法律实施及其问题．中国社会科学院研究生院学报．2011（2）．
②郭宇昭主编．社会主义法的基本理．中国人民大学出版社．1993年版．第296页．
③[美]E．博登海默著．邓正来，等译．法理学——法哲学及其方法．华夏出版社．1987年版．第232页．
④冉昊．两大法系法律实施系统比较——财产法律的视角．中国社会科学．2006（1）．
⑤[美]E．博登海默．法理学、法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．1999年版．第142-143页．
⑥何家弘．证据学论坛．中国检察出版社．2005年版．第522页．
关键词：侵权责任法 制度圆融 法系交流
作者简介：黄冠琼，华东政法大学2010级法律硕士，研究方向：民法。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-019-03
2011年是终将载入中国法制建设史册的一个重要年份。这年3月，吴邦国委员长在第十一届全国人大四次会议上郑重宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。也是在这年，或者不独在这年，两会闭幕后的“3·15”总不缺少那些“不新的新闻”——毒奶粉、苏丹红……2011这年是瘦肉精和染色馒头。法制进程中的这种理想与现实的矛盾在当下中国表现得尤为突出，前者为我们许下诺言制定规划，而后者却在不断提醒着我们：面对复杂的现实，被我们寄予厚望而为解决之途的法律可能并不只是做到条文明晰那么简单。
法律实施乏力早已是我国法制实践中的一个不新的话题，学界也多有关注。早在1997年党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标后，面对立法中的法律移植和司法中的程序正义等问题理论法学界就进行了及时而有益的讨论。一个有意思的现象是，近年来随着我国社会主义法律体系形成的目标日益临近，对法律实施的讨论却似有日渐式微之虞。法律实施乏力问题在以往的讨论中要么集中于对“法律文化”和“本土资源”等一些大词的讨论，这似乎在更高层次上抓住了问题的要害，但实际上却是将对法律实施乏力的思考抽离出了法律范畴，满足于思想和辨析的快意，却不见得对司法实践和执法工作有直接的推动；要么以实践为导向，将问题措施归于诸如加快法律制定，加大执法监督和提高法律意识之类的“永恒真理”，用工作报告取代理论分析豍。法律的生命力在于实施，尤其在今天，我们更应当抓住中国特色社会主义法律体系形成的契机，直面法律实施乏力的现实问题，为这一颇有中国特色的问题提供一个可行的解决路径。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》是一部直面转型期社会矛盾激增的民事侵权专门法，笔者尝试以它为视角对法律实施问题展开讨论。
一、法律实施的相关概念厘定：实效与效果、效益与效率
法律实施是将法律关系主体的抽象权利义务转化为具象权利义务的过程，具体而言，是对法律制度的两个实现:一是从程序上实现法律的实体内容；二是在实践中实现法律的价值精神。法律实施的特征包括实然性和动态性两方面。实然性是指法律实施在实践中面向法律事实，有别于法律制度带有理想领域的预见性；动态性是指法律实施始终处于法律利益、社会利益、政治利益以及立法者意志、民意、学术界力量等多方力量的博弈之中。因此，多数人对法律实施的认知常来自实践中直观的体验，不做明晰的区分，要准确把握法律实施必须首先厘定法律实效、法律效果和法律效益等类似的概念。
在谈论法律实效时，有种普遍的观点认为法律实效包括两层含义：一是将法律规范所规定的权利义务转化为社会关系参加者享受权利、承担义务的实际行为，使法律规范获得实现，这是法律实施的法律效果；二是法的实施对社会产生的影响和作用，这是法的实施的社会效果。法的实施效果是这两种效果的有机统一。豎这种观点就是比较典型的将法律实效与法律效果混为一谈，不做区分的例子。《侵权责任法》第一章第一条规定了立法目的“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”，这便是在指明立法者所期待的法律效果，亦即法律效果是指法律通过实施而实现自己的社会目的、价值或社会功能及其程度。而在法律实施过程中，仍然出现瘦肉精和染色馒头等问题则是法律实效的问题，亦即法律实效是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为，法律被实际遵守、执行和适用的程度。法律效益是另一个衡量法律实施的概念，其意义在于引入经济学分析方法，通过计算制度构建和法律实施的成本与收益，来协调利益关系，实现博弈的稳定与平衡，最终实现法律实施的效益最大化。同时还需注意法律实施的效益与效率也有着显著的区别。法律实施的效率可能通过法律之外的其他途径（如政治运动）加以实现，但这却绝不是法律实施的效益范畴，常识告诉我们效率高并意味着效益好。
法律的制定与法律的实施，并不是一个简单的谁指引谁、谁反映谁的二元命题，在评估法律实施时，必须严格区分法律实效与法律效果、法律实施的效益与效率这两对概念，从而将法的动态运行过程看得更清晰。“活法”之“活”同时体现于法律实施和法律制定中的预见性，这种预见性和动态性，一方面能使司法机关和执法部门更好地领会立法意图，从而实现法律效果的优化；另一方面，将对现实的预见融于立法也是一个使抽象的法律精神转化成具象的权利义务关系的过程，立法阶段的这些功夫将在实践中见出它不止之于实践的功效，具象的法律实施将幻化出抽象作为社会共识的法治价值和法律信仰。
二、谁之法律：制度圆融与权利面向
谁之法律？意即须明白我们的法律是谁制定的，为谁制定的，该规制哪些主体，想要达到什么样的立法目的等一系列问题。以往对“谁之法律”的回答多立足于“法律文化”和“本土资源”等大词的解说，这种讨论印证了在快速推进的法治进程中学界同仁在潜意识里对这一发问都有普遍的关切，但这种立足立法角度的回答却将对法律实施乏力的思考抽离出了狭义的法律范畴，对司法实践和执法工作的作用有限。博登海默曾说：如果包含在法律规定部分中的“应当是这样”的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实豏。在中国，有法可依、执法必严、违法必究应当是一套完整的法律机制，立法无法独立完成法制目标，故而我们这里所谈的“谁之法律”是直面我国法律实施乏力这一问题的，当前我国法律实施的问题关键在于在法律法规的制定中过分注重所需保护的权利的列举，一定程度上忽视了对“到底保护谁的利益”的明确，这种立法中“自说自话”和“自我封闭”给司法和执法工作带来了法律的价值取向不明的困境。具体可归纳为：过分追求制度圆融，价值取向不明朗；过分着眼权利面向，个人面向被忽视。
（一）过分追求制度圆融，价值取向不明朗
所谓“制度圆融”是指法律制度的构建过分追求内在逻辑的融通无碍，法律制度的价值取向含浑中庸，缺乏必要的针对性。法律制度构建的预见性和动态性要求其具有以法律技术为表现的较高适应性的价值取向；而法律政策的价值取向不明朗，使得以文本方式呈现的法律技术，缺乏精雕细琢和必要的解释，容易使公众不明就里，无所适从。
《侵权责任法》第四十二条和第四十四条将“销售者”、“运输者、仓储者等第三人”纳入产品责任的责任主体，尽管对于后者消费者不能直接求偿，但立法者倾向保护消费者的意图还是很明显的。然而，具体如何界定主体，《侵权责任法》并没有做出明确的规定。以今年的染色馒头事件为例，染色馒头根据我国《产品质量法》第46条的规定属于缺陷产品，在事件曝光后生产者易被确定，但由于多事小作坊经营，很难起到全面有效的制裁惩戒效果；而易于被界定的超市，却因为自己的技术处理——超市的菜场化（超市将摊位“出租”给生产者，号称自己并非消费者的直接接触者），而能堂而皇之地抽身责任主体之外。超市是否应当被认定为侵权责任主体引起广泛争论，从法经济学的角度考量，将超市确定为可能的侵权责任主体易于处罚易于法律效果的实现，但很多时候，立法以及司法解释却很难明确表明立场，致使法律的实施效果被严重弱化。
此外，在侵权责任法的惩罚性赔偿问题上，在没有一般条款的情况下就已在产品责任一章中确立赔偿原则，让人们对具体性条款的出台满怀期待，但直到《侵权责任法》正式颁行，对于具体赔偿金额——实际是争议最大也是这一条款最关键的问题避而不。此外，在《侵权责任法》颁布之前，消费者权益保护法和食品安全法中都对惩罚性赔偿就已经有了规定，这些条款的实施情况如何是否进行过相应的调研评估，从而能够在这次的《侵权责任法》的制定以及实施中通过更加具体的条款加以落实，让人们看到法治进步的身影呢？如果之前类似条款实施效果有限，那仅仅在后续法律制定中重复此类原则，而不加丝毫于实施有助益的明确内容，于法制实践又有什么实际意义呢？
（二）过分着眼权利面向，个人面向被忽视
美国是惩罚性赔偿法律制度的重要发源地，惩罚性赔偿金产生于美国司法实践，最初是为了补充一般赔偿金的不足，带有补偿精神痛苦之意。演变至今，惩罚性赔偿的价值取向更多是树立典范，使潜在侵权人可以此为鉴。但这种威慑和惩罚功能的性质又不同于刑法，因此为了防止滥用，在法律制度建构上设立构成要件和赔偿金额限制就格外重要，例如美国有23个州规定，惩罚性赔偿金的前提是被告有意漠不关心、鲁莽而轻率地不尊重他人权利，又如佛罗里达州的立法规定，在被告故意、肆意或行为严重的情况下可以适用惩罚性赔偿；一般情况下，惩罚性赔偿的金额不得超过三倍于实际损害赔偿的数额或50万美元；律师费用应根据惩罚性赔偿金额进行计算。美国的这种法律制度的建构和价值取向的融通结合，使得一方面给予法律实施灵活和自由，另一方面又一定程度限制了自由裁量。这种既“稳”又“活”的法律制度，使得法律所指向的是实质正义。
形式正义终究只是一种手段。因为形式正义过分追求普遍性规则，容易忽视特定、具体的对象需求。当前我国在包括《侵权责任法》在内的一些法律中吸收借鉴了判例法惩罚性赔偿制度，但又纠结于如何界定该制度的定位和实践中的运用，这其中除了对继受制度比较谨慎外，还隐射了我国法律实施不力的另一个重要原因——法律制度更多强调权利类型，很少关注具体对象。具体对象、事实才是权利、义务实现的关键。法律制度中对权利、义务的逻辑架构很难在法律实施中完全、直接的实现，必然遇到限制和障碍。但如果在制度构建时，加入事实分析，不仅能通过社会统计等手段，反馈法律实施的状态，更能清楚彰显制度内部的“脉络关联”。这就要求制度内部具有价值取向的共识，并且是面向实践、面向对象、面向事实的。《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”《产品质量法》中又规定第44条第2款规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”这两条规定之间的关系显得模糊，如何适用需要作出解释或者详细的论证推理，对于普通公众而言，就做不到专业化、精英化的推理。
三、何以实施：一个立足法系交流的构想
两大法系在法律实施方面各有特点，也各自形成了一套完整的实施系统，按照调整对象、法律载体、法律适用方法、核心出发点这样的主线，大陆法系表现为：权利类型、抽象规范、法典（既定条文）、请求权基础、个人意思；英美法系表现为：具体对象、裁判规则、法官（正义直觉）、关系类推、整体关系。而后者的整体关系相较于前者的个人意思，在现代社会具有更强的开放性，但二者自由特性，并无高下之分，只是为不同的时代需要而产生，并不断发生着历史的优劣转化豐。封闭式地严格区分两大法系无疑是画地为牢，面对全球化时代的类似社会问题，不妨绕过所谓“范式的高山”，取精用宏。在此意义上，寻找和剖析法律的真谛和内在精神无疑有助于找到不同法律体系的价值共识，在此共识下寻求对中国现实问题的解决有所助益的制度进行创造性地转化运用，使我国的法律逐渐具有面向司法实践的特点。
1．平衡法律制度的稳定性与变动性
法律制度一方面需注重内在逻辑，另一方面又需面向实践中千变万化的事实对象，此时包括司法解释在内的相关法律配套规则设置就格外重要。这种规则的设置须是科学的，且赋予一定自由裁量权而非完全限制的。当前我国法律实施中一个很大的缺陷是遇到一些比较复杂或现有制度无法直接适用的案件，司法机关会倾向以基于“公平原则”为由，给予该补偿者补偿，表面上实现了实质正义，但实质正义必须建构在形式正义之上，类似如此带规避性质的判决会使先前制度中设置的理论架空。因此，包括司法解释在内的相关法律配套规则设置是必要且紧迫的，可以很大程度帮助法律实施做到有法可依。例如《侵权责任法》惩罚性赔偿这样的继受制度尚未就赔偿金额度作出规定，尚待“消化”。
2．平衡法律制度的现实性与前瞻性
现实性和前瞻性的矛盾节点在于法律必须从解决当下社会呈现的利益矛盾来解决未来的利益矛盾，这就要求法律具有可预测性。在我国，具体到产品责任领域，先前为了求发展，把“蛋糕做大”，政策上包括法律政策对生产者、销售者相对更多倾向，但如今，《侵权责任法》、《产品质量法》等法律的相继出台，显示法律的价值取向更倾向消费者，这就是适应社会主义现代化建设的客观要求。但是这种现实意义又需要反过来思索在市场利益链条日益复杂的趋势中，如何将法律制度构建的前瞻性落实于法律实施的具体市场利益链条之中，这就需要在法律构建中，立法过程中，加入事实分析的思路，经济学等其他学科的方法，多深入社会实地考察，提高今后法律制度构建的质量。
3．逐步引入司法判例参与制度
法律制度的逻辑起点和理论前提离不开正义。实现各得其所的正义，英美法系的选择是“仅仅直观地视自己的任务为解决纠纷,对不符合人们内心正义直觉的个案结果提供救济。”这种面向实践中具体事实和对象的做法，构成了以判例为核心的法律制度。我国法律如果在保证现有制度原则和稳定前提下，引入司法判例参与制度，一方面，由于制定法的特征不会导致无所顾忌的运用判例而使原法律制度构建的意图落空，会使现有制度趋向“极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡豑”。另一方面司法判例得以为法律制度注入新的内涵和活力。这种新的内涵和活力，具体表现为判例为法律制度提供更具体、更实践的内涵。正如魏特根所言:“事实真相和正义紧密地交织在一起。一个法律制度不能一方面声称实现正义,而与此同时却抛弃对事实真相的追求。豒”尤其是针对一些实践中遭遇的“貌似不同”的权利，既可赋予其法律制度“框架内的可能的含义”，增强法律制度的前瞻性，又可防止这种权利范围扩大到完全修改权利类型以满足对应请求权基础的地步。
四、结语
“中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，在这种情况下，有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫。”而法律实施的问题很可能会激起人们更加广泛、更为激烈的讨论，笔者认为所有对法律实施的讨论都应当直面法律实施的问题本身，避免夸大地归咎于文化和简单地做工作报告两种极端，必须立足实际地追问“谁之法律？”，进一步明确“到底保护谁的利益”，使法律的正义、平等和人权等价值更加明确于法条措施之中；必须面向实践地寻求“何以实施？”，借鉴英美法系灵活操作性强的特点和判例等司法制度，建构起中国特色社会主义法律实施系统。
立法离神很近，司法离人很近，只有对二者给予同等关切，才能沟通彼此，让那神性的正义离人更近。中国古代一直就不缺“哀民生之多艰”的士人，但似乎只见理念的呼号而少见“民本”理想的实现；近现代中国在动荡和抗争中攀上法律这根绳索在现代国家的建设征途上蹒跚前行，从此，法治中国成为几代中国人的理想；今天，中国特色社会主义法律体系形成的有力宣告是对无数先人前辈的告慰，是对几代国人奋斗理想的确认，更是对法治中国美好未来的期许和承诺。对于同时处于战略机遇期、社会转型期和矛盾凸显期的我们，中国法律人，应当以更加紧迫的使命感和责任感深化对以人为本的理解，特别是要思考以人为本的实现问题，思考如何以法律为工具在实践中真正实现以人为本，让法律的正义、平等和人权价值彰显于人间。
注释：
①刘作翔．中国法治国家建设的战略转移——法律实施及其问题．中国社会科学院研究生院学报．2011（2）．
②郭宇昭主编．社会主义法的基本理．中国人民大学出版社．1993年版．第296页．
③[美]E．博登海默著．邓正来，等译．法理学——法哲学及其方法．华夏出版社．1987年版．第232页．
④冉昊．两大法系法律实施系统比较——财产法律的视角．中国社会科学．2006（1）．
⑤[美]E．博登海默．法理学、法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．1999年版．第142-143页．
⑥何家弘．证据学论坛．中国检察出版社．2005年版．第522页．