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摘 要 2009年我国颁布的《侵权责任法》的第41条未载有《产品质量法》第41条第二款的三项抗辩事由，对于该三项抗辩事由如何适用的问题，本文首先将梳理学界对该三项抗辩事由的适用观点；其次，从法律适用原则、归责原则、构成要件及利益平衡来论证该三项事由不应继续适用；最后，本文试图为生产者的归责与抗辩建构“双行为模型”及双重因果关系。
关键词 产品责任 抗辩事由 归责原则 因果关系
作者简介：傅乐天，南京师范大学法学院，研究方向：民法学。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.424
一、问题的产生
1993年《产品质量法》的通过标志着我国初步建立起产品责任制度，再到2009年《侵权责任法》通过，其第五章关于产品责任的相关规定进一步完善了该制度。
《侵权责任法》第41至43条的产品责任规定，其框架和表述基本沿用了《产品质量法》第41至43条的内容，但由于前者第41条未载有后者第41条第二款生产者的三项抗辩事由，即：“未将产品投入流通的”、“产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的”以及“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”，学界产生了该三项抗辩事由是否继续适用以及如何适用的问题。就该问题，学界与笔者的观点大致可归纳为三种：肯定说、折衷说与否定说。
二、肯定说观点概述
肯定说学者认为该三项抗辩事由应继续适用，理由基于如下：
（一）法律适用原则
由于《侵权责任法》未表明取代《产品质量法》，故此处不适用新法优于旧法原则。且《产品质量法》是特别法，《侵权责任法》是一般法，根据特别法优于一般法原则，在产品责任部分应选择性地优先适用前者，其中包括该三项抗辩事由。 此外，《侵权责任法》第5条规定有“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，所以，生产者仍可援引《产品质量法》第41条的三项抗辩事由主张免责。
（二）利益平衡论
我国的产品责任立法相较于欧美等国家已经使生产者承担了较重的责任，而如果反对生产者适用抗辩事由，则会导致权益保护与行为自由的严重失衡。
（三）归责原则
无过错责任“并非绝对责任，生产者仍有获得免责的可能性”。 如果排除了生产者适用三项抗辩事由的可能性，则使生产者承担了绝对责任，这不符合无过错责任的概念。
折衷说观点则认为三项抗辩事由只可对销售者提出，而不能对消费者提出。这种观点与司法解释相冲突，此处碍于篇幅不再赘述。
三、否定说与理论模型建构
本文认为，《产品质量法》第41条的三项抗辩事由不应继续适用。下文将从法律适用原则、归责原则等方面出发，论证本文观点。
（一）新法优于旧法
在《侵权责任法》与《产品质量法》的法律适用上，本文赞成新法优于旧法原则。
从二法关系上看，《产品质量法》并不能算是特别法。首先，二法对于产品责任的内涵与外延并未作区别，不存在包含与被包含或特别与一般的关系；其次，《侵权责任法》是一部规定侵权责任的民事法律，其立法目的是保护民事权益并预防制裁侵权行为，而《产品质量法》中规定的责任除民事责任还包括行政责任、刑事责任，其立法背景是《民法通则》第122条与《工业产品质量责任条例》的施行效果不佳，产品质量问题不仅危害消费者个人安全、更危及整个国民经济的健康发展， 所以通过公权来维护社会秩序有其迫切性。
同時，《侵权责任法》第5条规定也不能成为解决法律适用问题的万精油。试想，《侵权责任法》从第四章到第十一章都是关于特定侵权责任的规定，其中的“产品责任”前有《产品质量法》、“机动车交通事故责任”前有《道路交通安全法》、“环境污染责任”前有《环境保护法》，若是一遇到法条竞合就搬出第5条从而适用“特别法”，新法的规定还有何意义？
本文认为，相比于着重私权保护的《侵权责任法》，《产品质量法》更像是一部关于产品责任的总括性规定，与前者有着不同的立法追求，谈不上特别法之说，此处应遵循新法优于旧法原则，适用《侵权责任法》的新规定。
（二）归责与抗辩
1.归责原则再梳理：
张新宝教授曾说：“无过错责任并不是古代法客观责任的复活，而是在坚持过错责任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通过身份或领域划分对特定阶层或者群体、领域的特殊利益倾斜保护。” 梁慧星教授也表示，无过错责任“并非绝对責任，生产者仍有获得免责的可能性”。本文认为此处有必要对归责原则重新梳理，进而对无过错责任、严格责任以及绝对责任等归责原则加以区分。
从历史渊源来看，严格责任与无过错责任有着不同的起源地，前者源于英美法系，后者根植于大陆法系，二者都与工业文明所带来的高风险有关。
在严格责任下，行为人的行为与损害结果之间的因果关系为主要构成要件，过错一般不成为其要件，这是严格责任与过错责任的区别。不过，严格责任也并非完全排斥过错，第三人过错及不可抗力等因素均可能构成其免责事由，这在司法实践中有裁量性。
而无过错责任不同于严格责任，它是大陆法系的专属概念，这种归责原则以因果关系为要件，不考虑行为人主观过错，且不可抗力、第三人过错等事由也不予考虑。行为人对自己过错导致的损害担责是天经地义的，而无过错责任正是着眼于公平正义的价值考量而不要求行为人有过错，但试问排除了不可抗力、第三人原因及受害人过错等事由以后，行为人还可能是没有过错的吗？ 所以，无过错责任更类似于一种绝对责任，它只允许行为人以构成要件进行抗辩。
那么，我国《侵权责任法》中的无过错责任又该如何理解？笔者认为，《侵权责任法》中的无过错责任包含了绝对责任以及部分严格责任，其中条文明确规定可以适用构成要件以外的抗辩事由的，属于严格责任，如第72条：没有特别规定抗辩事由的，属于绝对责任，行为人不得援引第三章的抗辩事由。而第41条没有特别规定抗辩事由，故属于绝对责任，生产者只能就构成要件提出抗辩。 2.基于构成要件的抗辩：
笔者认为，原先的三项抗辩事由在现行法与构成要件中本就可以很大程度地实现。而让生产者基于构成要件提出抗辩，符合归责原则，同时还能剔除掉三项抗辩事由中一些本不合理的内容，这对于双方来讲都具有合理性。下文将就构成要件的抗辩展开讨论：
在生产者的侵权行为认定上，本文拟采用一种“双行为模型”。笔者认为，生产者的侵权行为一是使产品产生缺陷的前行为，通常是生产者的生产行为；二是使缺陷成为事实上可能侵害他人之原因的后行为，如将缺陷产品投入流通。前行为乃是创设了一个抽象危险，而后行为则增加了缺陷致损的可能，使其转化为具体危险。
因果关系层面，本文在相当因果关系学说的基础上，结合“双行为模型”建构双重因果关系。由于前行为并非直接致损的行为，故与损害之间只需满足“条件关系”，即无前行为则无损害，若不满足，则阻却责任成立；后行为是直接致损的行为，故不仅要满足“条件关系”，还要具有相当性，若不具有，则责任不成立。一般情形的相当性判断是：有后行为通常发生损害，但有时相当性还需基于可预见性、法规目的以及公平正义等其他标准进行综合判断。
而在复合因果关系下，前行为与损害之间的“条件关系”判断则会发生变化，下文将详细论述。
（1）未将产品投入流通的。笔者认为，此抗辩的立法目的是：在创设产品缺陷的前行为发生后，前行为与损害之间衔接所需要的后行为在此处处于缺位状态，所以责任无法成立。
然而此抗辩的不合理体现在对后行为的界定过于狭窄。后行为创设具体危险的方式既有作为，也有不作为，此抗辩把作为方式表述得十分狭窄，而对于不作为则可说是完全忽略掉了。
首先，作为的方式有多种多样，此抗辩将其限定为“投入流通”，而学界对“流通”内涵的普遍解释是生产者将产品投放市场、销售他人。 显而易见，这种解读是片面的，它无法将缺陷产品的赠予、偿债、当作福利发放等情形涵摄于法律规范，这也导致了诸多学者尝试将“流通”作扩张解释；
其次，创设具体危险的方式以不作为表现出来是有可能的。比如生产者的管理不善导致缺陷产品与他人接触、致使他人受损，这种管理不善一旦与损害之间构成了相当因果关系，即可说明生产者对于损害有过错。
正如前文所述，无过错原则并非真的指行为人没有过错，仅是免去了受害人的举证负担，而任何人都该对自己因过错导致的损害负责。在受害人能够证明管理不善与损害之间具有相当因果关系时，生产者不应被免责。如果不具有相当因果关系，比如生产者已做了足够的防范措施，缺陷产品仍然被盗流入市场致人损害，这种情况下虽有具体危险存在，但显然不具有通常性，生产者可以此免责。
综上，我们与其纠缠于“流通”的解释，不如打破此项抗辩的空间，从构成要件出发进行归责与抗辩。在前行为满足“条件关系”的前提下，根据双重因果关系判断方法，只要后行为与损害之间构成相当因果关系，无论产品是否投入市场，生产者皆应对损害负责。
（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的。“产品投入流通时”，表明该抗辩建立在后行为已经预设的基础上，只要前行为满足“条件关系”，那么“投入流通”这一后行为通常能满足相当因果关系，除非相当性被不可抗力、受害人过错等因素阻却。
该抗辩的立法目的在于：前行为是使产品产生缺陷的行为，但缺陷的产生并不局限于生产者的生产行为，也可能源于第三人及受害人的过错。产品投入流通时，缺陷尚不存在，说明生产者的前行为与损害之间并无因果关系，或者说，生产者根本未作出创设抽象危险的前行为，理应被免责。
然而，将缺陷局限于“引起损害的缺陷”是不合理的。在现实中，一方面受害人对于谁是创设致损缺陷的第三人这一问题面临信息匮乏；另一方面，与损害具有“条件关系”的缺陷并不一定就是导致损害的缺陷。产品缺陷并非从来都是一蹴而就地产生，有时缺陷处于累积的过程中，或许最终致损的缺陷不是生产者所创设，但最初缺陷的产生与产业链终端的生产者并非一定无关。
在后行为及其因果关系已经预设的前提下，根据双重因果关系判断方法，如果生产者严格把关，根本未创设产品缺陷，则可以免责。但只要生产者创设的缺陷与损害构成“条件关系”，无论生产者所创设的缺陷是否是直接引起损害的缺陷，生产者都应承担责任。在第三人过错的最终责任层面，生产者可依据《侵权责任法》第43条、第44条追偿有过错的第三人。
另外，在各行为人的行为均足以致损的情形下，此时若继续适用“条件关系”则不合理，故应采用英美法上的“重要因素规则”， 即生产者的前行为在无法构成损害的必要条件时，若能构成充分条件，责任亦当成立。如此，生产者与第三人同样应承担连带责任，这也符合《侵权责任法》第11条的规定。
而在受害人过错的情形下，虽說绝对责任不考虑受害人之过错，但可以将其纳入因果关系考察。若是受害人过错导致前行为与损害间“条件关系”或“重要因素规则”都不成立，则阻却责任；若任中一项能成立，则进而考察后行为与损害的关系，具有相当性则责任成立，不具有则不成立；若是责任成立，再结合受害人过错判定责任范围、轻重。
（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。此抗辩被称为发展风险抗辩，多与药品安全相关。其立法目的是：既然当时的科技水平尚不能发现缺陷的存在，对于生产者来说也显然不具有可预见性。
然而从价值判断来看，发展风险抗辩的适用有较大争议。美国判例法中将发展风险抗辩称为工艺水平抗辩，在其严格责任之诉当中，当地法院往往不承认该抗辩。 如果欠缺工艺水平的生产者因为对损害缺乏预见性能够被免责，那么让处于弱势的消费者承担这未知的风险难道又符合公平正义吗？
从因果关系出发，发展风险又真的缺乏可预见性吗？发展风险一直被视作“系统风险”，是制造业无法规避、永远伴随着的风险。正如波斯纳所认为的，所有参与自由交易的人都在事前默许了它所带来的不利后果， 而这种默许即代表了：作为市场经济中的理性人，生产者虽然无法预见到具体的损害事件与损害范围，但对于系统风险的不利后果却是应该预见的。“侵权行为人只要预见发生损害的可能性，哪怕是非常小的可能性就足以使侵權人对损害承担责任”， 所以在责任成立层面，生产者只要达到抽象的可预见性则应担责；在责任范围层面，再考察具体的预见程度。
从肯定说学者提出的利益平衡论来看，发展风险抗辩同样缺乏合理性。以药品行业为例，现今世界范围内广泛兴起的“试药”行业中，制药商与试药人签订风险合同，若发生药品损害，试药人可获得高额补偿。同理，在技术转化为生产力的过程中，总有风险存在，受害人在技术转化过程中扮演了“以身试险”的角色，为生产者的产品改良以及社会成员安全使用产品做出了贡献。“一方面人们有权享受现代工业文明所带来的物质成果 ， 另一方面社会成员也必须分担由此带来的风险 ” ，发展风险实质上是对全社会的风险，它不应由受害人自行承担，而应由生产者与社会共同承担。所以，发展风险的未来应该是建立全面的保险制度，将风险转嫁给享受技术发展的全社会。
注释：
张新宝、任鸿雁.我国产品责任制度：守成与创新.北方法学.2012（3）.
王胜明主编.中华人民共和国侵权责任法解读.中国法制出版社.2010.230.
梁慧星.中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策.法学.2001（6）.
沈幼伦.侵权责任归责原则三元化之思考——对《侵权责任法》的解读.法学.2010（5）.
陈聪富.因果关系与损害赔偿.北京大学出版社.2006.160.
李文学.生产者产品责任免除的几个问题.法学天地.1996（3）.
刘信平.侵权法因果关系理论之研究.法律出版社.2008.39，56.
杨立新.类型侵权行为法研究.人民法院出版社.2006.767.
[日]内田贵著.胡宝海译.契约的再生//梁慧星主编.为权利而斗争：梁慧星先生主编之现代世界法学名著集.中国法制出版社.2000.223.
包俊.侵权责任归责原则体系新论.江海学刊.2006（1）.
关键词 产品责任 抗辩事由 归责原则 因果关系
作者简介：傅乐天，南京师范大学法学院，研究方向：民法学。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.424
一、问题的产生
1993年《产品质量法》的通过标志着我国初步建立起产品责任制度，再到2009年《侵权责任法》通过，其第五章关于产品责任的相关规定进一步完善了该制度。
《侵权责任法》第41至43条的产品责任规定，其框架和表述基本沿用了《产品质量法》第41至43条的内容，但由于前者第41条未载有后者第41条第二款生产者的三项抗辩事由，即：“未将产品投入流通的”、“产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的”以及“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的”，学界产生了该三项抗辩事由是否继续适用以及如何适用的问题。就该问题，学界与笔者的观点大致可归纳为三种：肯定说、折衷说与否定说。
二、肯定说观点概述
肯定说学者认为该三项抗辩事由应继续适用，理由基于如下：
（一）法律适用原则
由于《侵权责任法》未表明取代《产品质量法》，故此处不适用新法优于旧法原则。且《产品质量法》是特别法，《侵权责任法》是一般法，根据特别法优于一般法原则，在产品责任部分应选择性地优先适用前者，其中包括该三项抗辩事由。 此外，《侵权责任法》第5条规定有“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，所以，生产者仍可援引《产品质量法》第41条的三项抗辩事由主张免责。
（二）利益平衡论
我国的产品责任立法相较于欧美等国家已经使生产者承担了较重的责任，而如果反对生产者适用抗辩事由，则会导致权益保护与行为自由的严重失衡。
（三）归责原则
无过错责任“并非绝对责任，生产者仍有获得免责的可能性”。 如果排除了生产者适用三项抗辩事由的可能性，则使生产者承担了绝对责任，这不符合无过错责任的概念。
折衷说观点则认为三项抗辩事由只可对销售者提出，而不能对消费者提出。这种观点与司法解释相冲突，此处碍于篇幅不再赘述。
三、否定说与理论模型建构
本文认为，《产品质量法》第41条的三项抗辩事由不应继续适用。下文将从法律适用原则、归责原则等方面出发，论证本文观点。
（一）新法优于旧法
在《侵权责任法》与《产品质量法》的法律适用上，本文赞成新法优于旧法原则。
从二法关系上看，《产品质量法》并不能算是特别法。首先，二法对于产品责任的内涵与外延并未作区别，不存在包含与被包含或特别与一般的关系；其次，《侵权责任法》是一部规定侵权责任的民事法律，其立法目的是保护民事权益并预防制裁侵权行为，而《产品质量法》中规定的责任除民事责任还包括行政责任、刑事责任，其立法背景是《民法通则》第122条与《工业产品质量责任条例》的施行效果不佳，产品质量问题不仅危害消费者个人安全、更危及整个国民经济的健康发展， 所以通过公权来维护社会秩序有其迫切性。
同時，《侵权责任法》第5条规定也不能成为解决法律适用问题的万精油。试想，《侵权责任法》从第四章到第十一章都是关于特定侵权责任的规定，其中的“产品责任”前有《产品质量法》、“机动车交通事故责任”前有《道路交通安全法》、“环境污染责任”前有《环境保护法》，若是一遇到法条竞合就搬出第5条从而适用“特别法”，新法的规定还有何意义？
本文认为，相比于着重私权保护的《侵权责任法》，《产品质量法》更像是一部关于产品责任的总括性规定，与前者有着不同的立法追求，谈不上特别法之说，此处应遵循新法优于旧法原则，适用《侵权责任法》的新规定。
（二）归责与抗辩
1.归责原则再梳理：
张新宝教授曾说：“无过错责任并不是古代法客观责任的复活，而是在坚持过错责任在一般利益衡量中核心地位的前提下，通过身份或领域划分对特定阶层或者群体、领域的特殊利益倾斜保护。” 梁慧星教授也表示，无过错责任“并非绝对責任，生产者仍有获得免责的可能性”。本文认为此处有必要对归责原则重新梳理，进而对无过错责任、严格责任以及绝对责任等归责原则加以区分。
从历史渊源来看，严格责任与无过错责任有着不同的起源地，前者源于英美法系，后者根植于大陆法系，二者都与工业文明所带来的高风险有关。
在严格责任下，行为人的行为与损害结果之间的因果关系为主要构成要件，过错一般不成为其要件，这是严格责任与过错责任的区别。不过，严格责任也并非完全排斥过错，第三人过错及不可抗力等因素均可能构成其免责事由，这在司法实践中有裁量性。
而无过错责任不同于严格责任，它是大陆法系的专属概念，这种归责原则以因果关系为要件，不考虑行为人主观过错，且不可抗力、第三人过错等事由也不予考虑。行为人对自己过错导致的损害担责是天经地义的，而无过错责任正是着眼于公平正义的价值考量而不要求行为人有过错，但试问排除了不可抗力、第三人原因及受害人过错等事由以后，行为人还可能是没有过错的吗？ 所以，无过错责任更类似于一种绝对责任，它只允许行为人以构成要件进行抗辩。
那么，我国《侵权责任法》中的无过错责任又该如何理解？笔者认为，《侵权责任法》中的无过错责任包含了绝对责任以及部分严格责任，其中条文明确规定可以适用构成要件以外的抗辩事由的，属于严格责任，如第72条：没有特别规定抗辩事由的，属于绝对责任，行为人不得援引第三章的抗辩事由。而第41条没有特别规定抗辩事由，故属于绝对责任，生产者只能就构成要件提出抗辩。 2.基于构成要件的抗辩：
笔者认为，原先的三项抗辩事由在现行法与构成要件中本就可以很大程度地实现。而让生产者基于构成要件提出抗辩，符合归责原则，同时还能剔除掉三项抗辩事由中一些本不合理的内容，这对于双方来讲都具有合理性。下文将就构成要件的抗辩展开讨论：
在生产者的侵权行为认定上，本文拟采用一种“双行为模型”。笔者认为，生产者的侵权行为一是使产品产生缺陷的前行为，通常是生产者的生产行为；二是使缺陷成为事实上可能侵害他人之原因的后行为，如将缺陷产品投入流通。前行为乃是创设了一个抽象危险，而后行为则增加了缺陷致损的可能，使其转化为具体危险。
因果关系层面，本文在相当因果关系学说的基础上，结合“双行为模型”建构双重因果关系。由于前行为并非直接致损的行为，故与损害之间只需满足“条件关系”，即无前行为则无损害，若不满足，则阻却责任成立；后行为是直接致损的行为，故不仅要满足“条件关系”，还要具有相当性，若不具有，则责任不成立。一般情形的相当性判断是：有后行为通常发生损害，但有时相当性还需基于可预见性、法规目的以及公平正义等其他标准进行综合判断。
而在复合因果关系下，前行为与损害之间的“条件关系”判断则会发生变化，下文将详细论述。
（1）未将产品投入流通的。笔者认为，此抗辩的立法目的是：在创设产品缺陷的前行为发生后，前行为与损害之间衔接所需要的后行为在此处处于缺位状态，所以责任无法成立。
然而此抗辩的不合理体现在对后行为的界定过于狭窄。后行为创设具体危险的方式既有作为，也有不作为，此抗辩把作为方式表述得十分狭窄，而对于不作为则可说是完全忽略掉了。
首先，作为的方式有多种多样，此抗辩将其限定为“投入流通”，而学界对“流通”内涵的普遍解释是生产者将产品投放市场、销售他人。 显而易见，这种解读是片面的，它无法将缺陷产品的赠予、偿债、当作福利发放等情形涵摄于法律规范，这也导致了诸多学者尝试将“流通”作扩张解释；
其次，创设具体危险的方式以不作为表现出来是有可能的。比如生产者的管理不善导致缺陷产品与他人接触、致使他人受损，这种管理不善一旦与损害之间构成了相当因果关系，即可说明生产者对于损害有过错。
正如前文所述，无过错原则并非真的指行为人没有过错，仅是免去了受害人的举证负担，而任何人都该对自己因过错导致的损害负责。在受害人能够证明管理不善与损害之间具有相当因果关系时，生产者不应被免责。如果不具有相当因果关系，比如生产者已做了足够的防范措施，缺陷产品仍然被盗流入市场致人损害，这种情况下虽有具体危险存在，但显然不具有通常性，生产者可以此免责。
综上，我们与其纠缠于“流通”的解释，不如打破此项抗辩的空间，从构成要件出发进行归责与抗辩。在前行为满足“条件关系”的前提下，根据双重因果关系判断方法，只要后行为与损害之间构成相当因果关系，无论产品是否投入市场，生产者皆应对损害负责。
（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的。“产品投入流通时”，表明该抗辩建立在后行为已经预设的基础上，只要前行为满足“条件关系”，那么“投入流通”这一后行为通常能满足相当因果关系，除非相当性被不可抗力、受害人过错等因素阻却。
该抗辩的立法目的在于：前行为是使产品产生缺陷的行为，但缺陷的产生并不局限于生产者的生产行为，也可能源于第三人及受害人的过错。产品投入流通时，缺陷尚不存在，说明生产者的前行为与损害之间并无因果关系，或者说，生产者根本未作出创设抽象危险的前行为，理应被免责。
然而，将缺陷局限于“引起损害的缺陷”是不合理的。在现实中，一方面受害人对于谁是创设致损缺陷的第三人这一问题面临信息匮乏；另一方面，与损害具有“条件关系”的缺陷并不一定就是导致损害的缺陷。产品缺陷并非从来都是一蹴而就地产生，有时缺陷处于累积的过程中，或许最终致损的缺陷不是生产者所创设，但最初缺陷的产生与产业链终端的生产者并非一定无关。
在后行为及其因果关系已经预设的前提下，根据双重因果关系判断方法，如果生产者严格把关，根本未创设产品缺陷，则可以免责。但只要生产者创设的缺陷与损害构成“条件关系”，无论生产者所创设的缺陷是否是直接引起损害的缺陷，生产者都应承担责任。在第三人过错的最终责任层面，生产者可依据《侵权责任法》第43条、第44条追偿有过错的第三人。
另外，在各行为人的行为均足以致损的情形下，此时若继续适用“条件关系”则不合理，故应采用英美法上的“重要因素规则”， 即生产者的前行为在无法构成损害的必要条件时，若能构成充分条件，责任亦当成立。如此，生产者与第三人同样应承担连带责任，这也符合《侵权责任法》第11条的规定。
而在受害人过错的情形下，虽說绝对责任不考虑受害人之过错，但可以将其纳入因果关系考察。若是受害人过错导致前行为与损害间“条件关系”或“重要因素规则”都不成立，则阻却责任；若任中一项能成立，则进而考察后行为与损害的关系，具有相当性则责任成立，不具有则不成立；若是责任成立，再结合受害人过错判定责任范围、轻重。
（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。此抗辩被称为发展风险抗辩，多与药品安全相关。其立法目的是：既然当时的科技水平尚不能发现缺陷的存在，对于生产者来说也显然不具有可预见性。
然而从价值判断来看，发展风险抗辩的适用有较大争议。美国判例法中将发展风险抗辩称为工艺水平抗辩，在其严格责任之诉当中，当地法院往往不承认该抗辩。 如果欠缺工艺水平的生产者因为对损害缺乏预见性能够被免责，那么让处于弱势的消费者承担这未知的风险难道又符合公平正义吗？
从因果关系出发，发展风险又真的缺乏可预见性吗？发展风险一直被视作“系统风险”，是制造业无法规避、永远伴随着的风险。正如波斯纳所认为的，所有参与自由交易的人都在事前默许了它所带来的不利后果， 而这种默许即代表了：作为市场经济中的理性人，生产者虽然无法预见到具体的损害事件与损害范围，但对于系统风险的不利后果却是应该预见的。“侵权行为人只要预见发生损害的可能性，哪怕是非常小的可能性就足以使侵權人对损害承担责任”， 所以在责任成立层面，生产者只要达到抽象的可预见性则应担责；在责任范围层面，再考察具体的预见程度。
从肯定说学者提出的利益平衡论来看，发展风险抗辩同样缺乏合理性。以药品行业为例，现今世界范围内广泛兴起的“试药”行业中，制药商与试药人签订风险合同，若发生药品损害，试药人可获得高额补偿。同理，在技术转化为生产力的过程中，总有风险存在，受害人在技术转化过程中扮演了“以身试险”的角色，为生产者的产品改良以及社会成员安全使用产品做出了贡献。“一方面人们有权享受现代工业文明所带来的物质成果 ， 另一方面社会成员也必须分担由此带来的风险 ” ，发展风险实质上是对全社会的风险，它不应由受害人自行承担，而应由生产者与社会共同承担。所以，发展风险的未来应该是建立全面的保险制度，将风险转嫁给享受技术发展的全社会。
注释：
张新宝、任鸿雁.我国产品责任制度：守成与创新.北方法学.2012（3）.
王胜明主编.中华人民共和国侵权责任法解读.中国法制出版社.2010.230.
梁慧星.中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策.法学.2001（6）.
沈幼伦.侵权责任归责原则三元化之思考——对《侵权责任法》的解读.法学.2010（5）.
陈聪富.因果关系与损害赔偿.北京大学出版社.2006.160.
李文学.生产者产品责任免除的几个问题.法学天地.1996（3）.
刘信平.侵权法因果关系理论之研究.法律出版社.2008.39，56.
杨立新.类型侵权行为法研究.人民法院出版社.2006.767.
[日]内田贵著.胡宝海译.契约的再生//梁慧星主编.为权利而斗争：梁慧星先生主编之现代世界法学名著集.中国法制出版社.2000.223.
包俊.侵权责任归责原则体系新论.江海学刊.2006（1）.