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【摘要】近年来，新疆流浪儿童引起多方关注，自治区党委政府高度重视，救助工作取得了一定成效，但由于流浪儿童的救助工作的长期性、复杂性，现有的救助体系主要存在三大困境：撤销父母监护资格的不作为，国家监护主体的不适格，真正履行监护职责的主体没有法律依据，而解决问题的根源就是监护制度，因此明确监护职责，完善监护法律依据，发展多元参与的救助途径才是解决新疆地区流浪儿童的合法长效之路。
【关键词】流浪儿童；新疆；监护
近年来，新疆流浪儿童问题引起了多方关注，自治区党委、人民政府对新疆流浪儿童问题高度重视，多次召开专题会议研究部署救助工作，并开展了救助保护新疆籍流浪未成年人专项行动，逐步形成了党委政府领导，公安、民政、司法等多部门协同，社会力量积极参与的预防、打击、救助、教育相结合的工作模式。此前5年间，中央政府及自治区政府共下拨3460万元资金，资助新疆在乌鲁木齐、喀什、阿克苏、和田等地兴建了15个流浪未成年人救助保护中心，使新疆拥有了基本的流浪儿童救助和保护能力。①但流浪儿童的救助工作绝不是一项短期高效的行为，据新疆维吾尔自治区救助管理办公室负责人表示新疆每年救助的流浪儿童人数在3000人左右，其中大多数是由内地遣送回来的。大多数流浪未成年人受教育程度低，没有完成九年义务教育，更没有受过专门的职业技术教育。②面对数量庞大的被解救儿童，如何降低被救助儿童的再返率，提高被救助儿童的社会融入能力，提高救助效果是一项艰巨复杂长期的工作。
本文认为在探索预防与救助新疆流浪儿童的长效机制中，仍然需要延续现有的以家庭为主导，政府为辅的方式，但撤销父母监护资格的不作为，国家监护主体的不适格，真正履行监护职责的主体没有法律依据这三大困境导致现有制度缺乏长效性，并易造成回流，问题的根源就在于监护制度，本文试图借助监护制度这一线索，剖析缺陷与不足，完善其法律依据，寻求家庭、政府、社区、志愿组织的多元参与的合法长效救助之路。
一、现有的监护立法对流浪儿童救助造成的三大困境分析
（一）撤销父母监护的困境
根据《中华人民共和国民法通则》第16条规定，现有的监护制度中最核心的是未成年人的父母监护，对于父母不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，依据《中华人民共和国民法通则》第18条第三款规定人民法院根据有关人员及单位的申请撤销监护人资格。但《中华人民共和国未成年人保护法》第53条第62条未对撤销主体及程序做出相关规定。《新疆维吾尔自治区未成年人保护条例》本应将民法通则规定撤销监护人资格的主体具体化，程序具体化，但根据《新疆维吾尔自治区未成年人保护条例》第49条的实际规定却未将职责落实到具体的部门，对于不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，仅由其所在单位或者居民委员会、村民委员会劝诫或由公安机关依法给予处罚，使得撤销父母监护规定未发挥作用，父母出卖亲生子女的情况屡禁不止。
（二）现有规定下国家监护的实现困境
根据《民法通则》第16条，现有的监护主体主要有三类：未成年人的父母；未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由关系密切的其他亲属、朋友有监护能力的人；没有前两类规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。按照法律规定分析，前两类监护主体是亲权关系下的监护，第三类是公权力下的国家监护，在国家监护中，让居民委员会和村民委员会担任监护人是不合适的。依据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第3条第五项居民委员会承担的职责是协助人民政府或者他的派出机关做好与居民利益有关的青少年教育等项工作，而《中华人民共和国村民委员会组织法》则无该职责的规定，新疆流浪儿童来源多为南疆贫困农村地区，由村民委员会承担救助工作既无职责规定，也无专项资金支持，对于流浪儿童救助这一需要投入大量资金及长期人力投入的工作，村民委员会无疑是有心而力不足。另外规定民政部门作为监护人也是极不合理的。民政部门作为国家社会救助工作的管理机构，主要拟定和监督实施城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的方针、政策；指导全国救助管理站的工作。他实际担负是从政策层面上指导这类工作的开展，在此就混淆了监护人和监护监督机关，因此该规定使得国家监护形同虚设。
（三）专门学校③与儿童福利机构的合法监护困境
1.儿童福利机构的实际监护与民法通则矛盾
在救助体系中实际发挥监护作用的主要有三个机构，救助站和专门学校，福利院，按照《未成年人保护法》第43条和《新疆维吾尔自治区未成年人保护条例》第38条的规定，救助站、专门学校承担临时监护职能，对孤儿、无法查明其父母或者其他监护人的以及其他生活无着的未成年人，由儿童福利机构收留抚养。与《民法通则》矛盾之处就是对此类人应该由居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人，但《未成年人保护法》又将此类儿童交给儿童福利机构，这造成未成年人保护法规定的儿童福利机构的国家监护与民法通则矛盾。
2.专门学校的临时监护没有法律依据
在整个流浪儿童救助体系中对有轻微犯罪行为的儿童真正承担临时监护职能的是《未成年人保护法》第25条中谈到的专门学校，也就是91年《未成年人保护法》中规定的“工读学校”，但《新疆维吾尔自治区未成年人保护条例》未对专门学校进行规定，仅在《新疆维吾尔自治区儿童发展纲要（2011-2020年）》第14条谈到专门学校的教育。因此新疆地区没有相关立法对专门学校的地位进行确认。
二、对策分析
（一）我国监护制度目标定位
“监护”的语义通“保护”，设立该制度的目的就是保护。尽管监护制度的规定已有了很大的发展，但始终贯彻了“保护弱者”的法理基础，并且依据第44届联合国大会第25号决议通过的《儿童权利公约》第3条儿童最大利益原则，国家、儿童的父母和社会都有义不容辞的责任。西方国家的未成年人监护制度也经历了由家庭主义向家庭主义、国家主义并举的发展历程，而我国由于监护制度与亲权不分，导致国家监护长期处于无力状态，出现了撤销父母监护资格的不作为困境，国家监护主体的不适格困境，真正履行监护职责的主体没有法律依据困境，因此对于流浪儿童的救助长期名不正，言不顺。厘清救助体系中的职责定位尤为重要。 1.由儿童福利机构承担国家监护职能，建议修改《民法通则》第16条第四款由儿童福利机构成为第三类监护主体，承担国家监护职能，并由救助站和专门学校承担临时国家监护职能。这与德国的青少年福利局职能相似，并且如果青少年福利局是监护人的，则它就不能再成为监护监督人，因此我国在立法中也应贯彻监护人与监护监督人相分离的原则。
2.专门学校的临时监护职能必须制定法律，否则就会出现孙志刚案件中的违宪问题，为了更好地保证有不良行为的儿童脱离“老板”的控制，尽快掌握生存技能，专门学校必须由全国人大及其人大常委会制定的法律给予地位确认，这一做法也符合《儿童权利公约》第9条的规定。但在具体行使职责过程中应有各级地方人大对专门学校的入校条件，程序，解除做出详尽规定，并本着保护儿童利益为主旨，在监护中的方式，方法尽可能更利于儿童的身心健康，少一些强制。
3.由民政部门承担监护监督职能，在立法上，由各地政府制定监护监督人的具体义务和权利的内容，例如《德国民法典》第1799条④规定监护监督人必须注意监护人是否合乎义务地执行监护，并毫不迟延地报告给家庭法院，并赋予了监护监督人询问权，查阅权。我国应由民政部门对不履行监护职责或与老板有交易的监护人提起撤销监护权的诉讼，并对被解救的流浪儿童进行实时的监督。
（二）为实现监护目标所采取的多元参与措施
在新疆地区流浪儿童救治体系中，具体问题的解决由于涉及到政府的19个部门，因此首先需要统一立法，协同救助，我区主要是以政府为主导，社区预防救助一肩挑的方式，对于流浪儿童这一长期而专业的教育救助工作，转移社区的救助功能是势在必行。
其次，各类教育机构，非政府组织，学校，志愿者普遍参与度不够。在救助站和专门学校有严重不良行为的儿童普遍受教育程度低，并且年龄超过了正常的同龄学生，自尊心无法让这些儿童进入小学学习，并且在义务教育机构进行救助困难较大，因此在专门学校应针对可返校的和职业教育的分层次进行的，对义务教育可在专门学校进行，对于职业教育应委托专业职业教育机构进行，并由各类志愿组织，志愿者来协助进行。现急需搭建政府与各类教育机构，志愿团体，志愿者之间的平台，发展长期的专业化的志愿团队才能满足救助服务需求。当然流浪儿童的救助绝不是一蹴而就的，必须发动社会的各层次力量才能真正解决新疆流浪儿童问题，维护新疆地区乃至全国的社会稳定与和谐。
注 释：
①新疆流浪儿童被诱拐者居多反复流浪现象严重.新闻中心[EB/OL].中国网，www.china.com.cn/news/local/2011-04/25/-content-22433719.htm.
②新疆官方宣布将接回所有在其他身份流浪儿童.新华网[EB/OL].news.xinhuanet.com.cn/photo/2011-04/22/c-121335290.htm.
③④陈卫佐译.德国民法典[M].北京：法律出版社，2010，6：517-518，520.
【关键词】流浪儿童；新疆；监护
近年来，新疆流浪儿童问题引起了多方关注，自治区党委、人民政府对新疆流浪儿童问题高度重视，多次召开专题会议研究部署救助工作，并开展了救助保护新疆籍流浪未成年人专项行动，逐步形成了党委政府领导，公安、民政、司法等多部门协同，社会力量积极参与的预防、打击、救助、教育相结合的工作模式。此前5年间，中央政府及自治区政府共下拨3460万元资金，资助新疆在乌鲁木齐、喀什、阿克苏、和田等地兴建了15个流浪未成年人救助保护中心，使新疆拥有了基本的流浪儿童救助和保护能力。①但流浪儿童的救助工作绝不是一项短期高效的行为，据新疆维吾尔自治区救助管理办公室负责人表示新疆每年救助的流浪儿童人数在3000人左右，其中大多数是由内地遣送回来的。大多数流浪未成年人受教育程度低，没有完成九年义务教育，更没有受过专门的职业技术教育。②面对数量庞大的被解救儿童，如何降低被救助儿童的再返率，提高被救助儿童的社会融入能力，提高救助效果是一项艰巨复杂长期的工作。
本文认为在探索预防与救助新疆流浪儿童的长效机制中，仍然需要延续现有的以家庭为主导，政府为辅的方式，但撤销父母监护资格的不作为，国家监护主体的不适格，真正履行监护职责的主体没有法律依据这三大困境导致现有制度缺乏长效性，并易造成回流，问题的根源就在于监护制度，本文试图借助监护制度这一线索，剖析缺陷与不足，完善其法律依据，寻求家庭、政府、社区、志愿组织的多元参与的合法长效救助之路。
一、现有的监护立法对流浪儿童救助造成的三大困境分析
（一）撤销父母监护的困境
根据《中华人民共和国民法通则》第16条规定，现有的监护制度中最核心的是未成年人的父母监护，对于父母不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，依据《中华人民共和国民法通则》第18条第三款规定人民法院根据有关人员及单位的申请撤销监护人资格。但《中华人民共和国未成年人保护法》第53条第62条未对撤销主体及程序做出相关规定。《新疆维吾尔自治区未成年人保护条例》本应将民法通则规定撤销监护人资格的主体具体化，程序具体化，但根据《新疆维吾尔自治区未成年人保护条例》第49条的实际规定却未将职责落实到具体的部门，对于不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，仅由其所在单位或者居民委员会、村民委员会劝诫或由公安机关依法给予处罚，使得撤销父母监护规定未发挥作用，父母出卖亲生子女的情况屡禁不止。
（二）现有规定下国家监护的实现困境
根据《民法通则》第16条，现有的监护主体主要有三类：未成年人的父母；未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由关系密切的其他亲属、朋友有监护能力的人；没有前两类规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。按照法律规定分析，前两类监护主体是亲权关系下的监护，第三类是公权力下的国家监护，在国家监护中，让居民委员会和村民委员会担任监护人是不合适的。依据《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第3条第五项居民委员会承担的职责是协助人民政府或者他的派出机关做好与居民利益有关的青少年教育等项工作，而《中华人民共和国村民委员会组织法》则无该职责的规定，新疆流浪儿童来源多为南疆贫困农村地区，由村民委员会承担救助工作既无职责规定，也无专项资金支持，对于流浪儿童救助这一需要投入大量资金及长期人力投入的工作，村民委员会无疑是有心而力不足。另外规定民政部门作为监护人也是极不合理的。民政部门作为国家社会救助工作的管理机构，主要拟定和监督实施城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的方针、政策；指导全国救助管理站的工作。他实际担负是从政策层面上指导这类工作的开展，在此就混淆了监护人和监护监督机关，因此该规定使得国家监护形同虚设。
（三）专门学校③与儿童福利机构的合法监护困境
1.儿童福利机构的实际监护与民法通则矛盾
在救助体系中实际发挥监护作用的主要有三个机构，救助站和专门学校，福利院，按照《未成年人保护法》第43条和《新疆维吾尔自治区未成年人保护条例》第38条的规定，救助站、专门学校承担临时监护职能，对孤儿、无法查明其父母或者其他监护人的以及其他生活无着的未成年人，由儿童福利机构收留抚养。与《民法通则》矛盾之处就是对此类人应该由居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人，但《未成年人保护法》又将此类儿童交给儿童福利机构，这造成未成年人保护法规定的儿童福利机构的国家监护与民法通则矛盾。
2.专门学校的临时监护没有法律依据
在整个流浪儿童救助体系中对有轻微犯罪行为的儿童真正承担临时监护职能的是《未成年人保护法》第25条中谈到的专门学校，也就是91年《未成年人保护法》中规定的“工读学校”，但《新疆维吾尔自治区未成年人保护条例》未对专门学校进行规定，仅在《新疆维吾尔自治区儿童发展纲要（2011-2020年）》第14条谈到专门学校的教育。因此新疆地区没有相关立法对专门学校的地位进行确认。
二、对策分析
（一）我国监护制度目标定位
“监护”的语义通“保护”，设立该制度的目的就是保护。尽管监护制度的规定已有了很大的发展，但始终贯彻了“保护弱者”的法理基础，并且依据第44届联合国大会第25号决议通过的《儿童权利公约》第3条儿童最大利益原则，国家、儿童的父母和社会都有义不容辞的责任。西方国家的未成年人监护制度也经历了由家庭主义向家庭主义、国家主义并举的发展历程，而我国由于监护制度与亲权不分，导致国家监护长期处于无力状态，出现了撤销父母监护资格的不作为困境，国家监护主体的不适格困境，真正履行监护职责的主体没有法律依据困境，因此对于流浪儿童的救助长期名不正，言不顺。厘清救助体系中的职责定位尤为重要。 1.由儿童福利机构承担国家监护职能，建议修改《民法通则》第16条第四款由儿童福利机构成为第三类监护主体，承担国家监护职能，并由救助站和专门学校承担临时国家监护职能。这与德国的青少年福利局职能相似，并且如果青少年福利局是监护人的，则它就不能再成为监护监督人，因此我国在立法中也应贯彻监护人与监护监督人相分离的原则。
2.专门学校的临时监护职能必须制定法律，否则就会出现孙志刚案件中的违宪问题，为了更好地保证有不良行为的儿童脱离“老板”的控制，尽快掌握生存技能，专门学校必须由全国人大及其人大常委会制定的法律给予地位确认，这一做法也符合《儿童权利公约》第9条的规定。但在具体行使职责过程中应有各级地方人大对专门学校的入校条件，程序，解除做出详尽规定，并本着保护儿童利益为主旨，在监护中的方式，方法尽可能更利于儿童的身心健康，少一些强制。
3.由民政部门承担监护监督职能，在立法上，由各地政府制定监护监督人的具体义务和权利的内容，例如《德国民法典》第1799条④规定监护监督人必须注意监护人是否合乎义务地执行监护，并毫不迟延地报告给家庭法院，并赋予了监护监督人询问权，查阅权。我国应由民政部门对不履行监护职责或与老板有交易的监护人提起撤销监护权的诉讼，并对被解救的流浪儿童进行实时的监督。
（二）为实现监护目标所采取的多元参与措施
在新疆地区流浪儿童救治体系中，具体问题的解决由于涉及到政府的19个部门，因此首先需要统一立法，协同救助，我区主要是以政府为主导，社区预防救助一肩挑的方式，对于流浪儿童这一长期而专业的教育救助工作，转移社区的救助功能是势在必行。
其次，各类教育机构，非政府组织，学校，志愿者普遍参与度不够。在救助站和专门学校有严重不良行为的儿童普遍受教育程度低，并且年龄超过了正常的同龄学生，自尊心无法让这些儿童进入小学学习，并且在义务教育机构进行救助困难较大，因此在专门学校应针对可返校的和职业教育的分层次进行的，对义务教育可在专门学校进行，对于职业教育应委托专业职业教育机构进行，并由各类志愿组织，志愿者来协助进行。现急需搭建政府与各类教育机构，志愿团体，志愿者之间的平台，发展长期的专业化的志愿团队才能满足救助服务需求。当然流浪儿童的救助绝不是一蹴而就的，必须发动社会的各层次力量才能真正解决新疆流浪儿童问题，维护新疆地区乃至全国的社会稳定与和谐。
注 释：
①新疆流浪儿童被诱拐者居多反复流浪现象严重.新闻中心[EB/OL].中国网，www.china.com.cn/news/local/2011-04/25/-content-22433719.htm.
②新疆官方宣布将接回所有在其他身份流浪儿童.新华网[EB/OL].news.xinhuanet.com.cn/photo/2011-04/22/c-121335290.htm.
③④陈卫佐译.德国民法典[M].北京：法律出版社，2010，6：517-518，520.