［摘 要］加强诉讼与非诉讼衔接机制建设是新时期解决人民内部矛盾的必然选择,是社会管理制度创新的必然要求。为充分发挥大调解的作用,必须要突破传统人民调解的瓶颈,对具备形式要件的民事调解协议可以进行司法确认,赋予民事调解协议法律确定力和强制执行力。构建民事调解司法确认这一独立的民事诉讼程序,将为多元化解决纠纷提供新的平台。
　　［关键词］民事调解、司法确认、规则设计
　　［中图分类号］D92 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2012）31-0139-02
　　1 民事调解的司法概念厘清及外延
　　最高人民法院颁布的《若干意见》以及2010年制定的《人民调解法》对民事调解的范畴作了明确的规定,即是指经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议。对此笔者认为民事调解的范畴过于狭窄,我们在承认调解协议具有第三方积极参与的同时,却限定了第三方参与的主体资格,调解协议的形成并非是一种纯粹的自力救济行为,在很多情形下反而是外力的作用[注：赵旭东,“论和解协议效力的司法确认”,《山东警察学院学报》2009年第5期第50页。]。换句话说调解并非是一种封闭系统,在征得双方同意或者取得双方当事人信任之后,有第三方参与的调解就变成内外信息融合的开放性系统,从这个角度而言,调解的第三方参与在充分考虑第三方公信力的基础上应该予以外延,以尽快达到化解纠纷的效果。有学者指出认为对于可以进行司法确认的民事调解协议应该突破《人民调解法》规定的调解协议范围,不限于人民调解。只要具有调解职能的国家机关、社会团体、其他组织以及人民法院建立的调解员名册中的调解员经调解达成的民事调解协议都可以进行司法确认[注：罗东川,“关于民事诉讼法修改的若干建议”，《法律适用》2011年第7期第8页。]。笔者赞同上述学者的观点,将民事调解第三方参与的范围扩大有利于多渠道的化解纠纷。另外对于仅仅是由当事人之间单独形成的和解或者调解协议不应作为可以进行司法确认的民事调解的范畴,理由是这类协议缺乏基本的法律审查和社会调解组织公信力,尤其是在涉及多方利益的情况下甚至会存在串通诈骗之嫌。
　　2 民事调解司法确认的法律价值分析
　　调解制度是20世纪20年代作为解决种种日益严重社会问题的方法之一,系通过适应不同的对象,采取个别立法的办法逐步完备的[注：(日)三月章著：《日本民事诉讼法》,汪一帆译,五南图书出版公司1997年版,第6～7页。]。我国的人民调解制度进入21世纪以来在应对所谓的“诉讼爆炸”现象中,人民调解制度发挥的作用日趋减弱,根本症结就在于人民调解协议的效力未得到法律的明确,缺乏法律强制力的保障,调解协议往往成为一纸空文[注：徐昕,迈向社会和谐的纠纷解决,中国检察出版社2008年版。]。且调解协议只在当事人产生合意,对内对外效力在法律上也存在诸多的争议。
　　最高人民法院《若干意见》第二十条和第二十五条的规定,司法确认是指经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议,经调解组织和调解员签字盖章后,当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力；人民法院审查后,决定是否确认调解协议的效力；确认调解协议效力的决定送达后双方当事人后发生法律效力,一方当事人拒绝履行,另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。上述指导性文件中规定对民事调解进行司法确认,突破了传统民事法律对于契约合意相对性的约束,在引入了第三方价值引导之后,赋予民事调解充足的法律确定力和强制执行力。
　　民事调解司法确认程序的建立可以有效满足不同群体对于法律的多元化的需求,多层次的法律需求,要求多元化的程序设计和运作[注：章武生,“司法ADR之研究”,法学评论2003年第2期第143页。]。同时也可以大大缓解法官的工作压力,将许多争议金额小、权利清晰的案件“阻挡”在法院之外；同时也可以有效地树立法院公正廉洁的形象,有效地实现司法权威和民事调解合意性相结合；可以使貌似得到解决而实际上处于不确定状态的矛盾纠纷通过司法确认使之处于确定的法律状态[注：姚小林,“司法确认的诉调对接试验及其法制化”,广东法学2010年第2期第13页。]。同时通过司法确认对事实法律状态的确定,可以使当事人增加对法律的敬畏之心,降低违约的可能性。
　　3 民事调解司法确认程序的性质认定
　　民事调解司法确认程序是典型的实践先行,立法尚属空白,对于民事调解司法确认程序的性质则有很大的争议。《若干意见》第二十三条规定司法确认案件“参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关简易程序的规定”,《若干意见》只是最高人民法院的指导性文件,能否就此创设和认定一种新的民事诉讼程序,在法理上很能自圆其说,争议也颇大。笔者认为,从司法确认程序的概念和构造来看,很难认定是诉讼程序、非诉讼程序,以及特别程序,即应是独立的民事司法确认程序,民事司法确认程序的目的与所要解决的基本问题是确认申请人之间没有争议,且共同申请的民事调解协议的法律效力,并赋予合法民事调解协议的强制执行力,而诉讼程序、非诉讼程序以及特别程序解决的基本问题是民事权利争议[注：廖中洪,《民事司法确认程序若干问题》,西南政法大学学报2011年2月第13卷第1期第24页。]。另外民事司法确认程序采用的审查方式,审判与审查存在着天壤之别,笔者认为民事司法确认是一种独立的民事司法程序。
　　4 民事调解司法确认程序规则的设计
　　《若干意见》中明确提出的司法确认制度司法确认制度在法律实践中的孱弱,有必要认真反思民事调解司法确认制度在我国法律体系中的地位,笔者认为,结合《民事诉讼法》修改的契机,在民事诉讼法中增加专门的一节即司法确认程序。具体的规则设计如下：
　　4.1 关于可以进行司法确认的民事调解范畴,本文开始就有所阐述,在这不再赘述
　　4.2 民事调解司法确认管辖法院的确定 　　关于司法确认的管辖,由主持调节的国家机关、社会团体、其他组织所在地的基层人民法院管辖。申请确认人民法院在立案前委派有关国家机关、社会团体、其他组织进行调解达成的调解协议,由委派调解的人民法院管辖。
　　4.3 民事调解司法确认的提起
　　民事调解是在具有社会公信力第三方参与和斡旋之下形成的契约,对双方当事人之间具有约束力。因此应规定必须经过双方当事人同时申请提起才能启动司法确认程序,若只有一方当事人申请提起则不能启动司法确认程序。同时为了更好地保护当事人的诉权,对于没有经过司法确认,一方当事人请求履行调解协议,请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的,应当允许当事人向人民法院提起诉讼。
　　4.4 民事调解司法确认的审查方式
　　民事调解司法确认的审查方式应是开庭审查,开庭审查可以使法官通过开庭的形式有效深入了解案件事实、当事人的真实态度,并形成对于案件事实的初步判断,并在开庭审查中要充分询问双方当事人对于调解协议的真实意愿。若不实行开庭审查很难了解上述情况,毕竟通过司法确认程序是使调解协议具有强制执行力。若一方当事人没有到庭就按撤回确认申请处理。
　　4.5 民事调解司法确认的审查类型
　　民事调解司法确认的审查类型是指人民法院对民事调解协议的审查应当采取实质审查还是形式审查,或者兼具形式与实质两种性质的审查。笔者认为,对于民事调解司法确认的审查应当采取实质审查,理由是法院对于民事调解协议的司法确认,是一般民事调解协议由民事合同转变成为具有法律强制执行效力的文书,成为法律强制执行的依据,这种转变不仅要求法院主观上要尽到谨慎义务,还要充分认识案件争议焦点、双方当事人的真实想法以及是否存在其他争议,只有坚持实质审查才能保证民事调解协议由一般民事合同转变为法律文书不出现瑕疵,而且也可能存在双方当事人借用调解协议的方式,恶意串通规避法律或者是转移债务的情形,采用形式审查很难避免案件实体瑕疵的出现,起不到缓解案件数量的作用。
　　4.6 民事调解司法确认程序法律文书的确定
　　法律文书的选择首先考虑的因素是与程序性质相一致,民事调解司法确认程序是一种独立的司法程序,是对调解协议进行审查,是对某种法律关系的确定。判决书、裁定书、调解书都有其明确的适用范围,与司法确认的民事调解有着本质的区别。笔者认为,民事调解司法确认程序法律文书应使用决定书的形式,这与法院确认性质相吻合,也是《民事诉讼法》规定的法律文书之一,成为强制执行依据也不会有无法律规定的障碍。
　　4.7 民事调解司法确认程序案外人的异议处理
　　由于纠纷涉及问题的复杂性,当事人对于法律理解的片面等因素,申请司法确认的民事调解可能涉及第三人的合法权益,因而对民事调解司法确认同时也产生对涉及利益的第三人权益受损的救济问题。笔者建议,对于进行司法确认的民事调解应通过报纸、法院网站等方式进行信息公开,对社会公众进行及时告知,对可能涉及权益的第三人给予充分告知。
　　对于第三人在确认过程中提出异议的,立即终止司法确认程序并告知申请人、异议人另行起诉,即通过诉讼的方式而不是确认的方式解决争议[注：廖中洪,《民事司法确认程序若干问题》,西南政法大学学报2011年2月第13卷第1期第28页。]。对于司法确认生效后提出异议的处理,第三人对司法确认的决定提出异议实质上是对调解协议本身的案件事实、权利义务存在争议,就应当采取诉讼的方式来解决争议。
　　民事调解司法确认程序是社会管理创新的重要体现,是法院在能动司法理念指引下的有益尝试,是诉讼与非诉机制相互衔接的新的方式,建构合理科学的民事调解司法确认程序,促进各种纠纷解决机制相互配合、相互协调,为保障经济方式转变和化解社会矛盾提供强有力的制度保障。