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【摘要】随着互联网的高速发展及普及，网络赌博犯罪日益猖獗。重要原因之一在于赌博网站代理的遍布，这些代理层层分布，呈金字塔模式，形式类似传销。目前又出现了一种相对新型的网络赌博代理模式，即为赌博网站发展会员但由网站平台直接进行账户结算，对这种行为如何定性以及一些具体问题（如怎样理解“接受投注”、“投放广告”等）的认定存有很大争议有必要加以讨论。
【关键词】开设赌场；犯罪传销；接受投注服务费；网络赌博
基金项目：2015年中南财经政法大学“研究生创新教育计划”课题项目“传销式网络赌博犯罪研究”（2015S0705）。
一、传销式网络赌博犯罪概述
近年来，网络赌博犯罪日益猖獗，其中的一个重要原因在于网络赌博代理的大量存在。根据代理方式和任务的不同，这些代理可以分为传统型网络赌博代理和新型网络赌博代理。传统型是指为赌博网站担任代理并接受投注，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条第1款的规定，传统型代理可以直接构成开设赌场罪。目前，又出现了一种相对新型的代理——为赌博网站发展会员，会员直接与赌博网站平台进行账户结算，代理按照其下家投注的一定比例获得收益。
比如左某为赌博网站发展下级玩家，下家通过网银与平台进行账户结算，EEG平台给予代理级会员返点提成，依据是所属下级会员的投注额，并给予高级别的代理一定比例的分红（根据所属下级会员投注后平台的赢利情况）。左某还通过微博、百度知道等方式发布平台信息，左某往往会对提问的人留下自己的QQ号或其他联系方式以供了解更多信息。左某通过这种方式发展了35个会员，所发展的会员投注金额总计达到300余万元，其获得平台返点4万余元和分红3万余元。从该案件可以看出，新型代理与传统型代理的最大区别在于是否接受投注，在传统型中代理接受投注，新型中由赌博网站平台直接接受投注并进行结算。
这种新型的代理模式类似于传销，传销的特征之一在于内部层次分明，呈金字塔式分布；新型网络赌博代理中从高到低也可依次分为股东、总代理、代理商（一级、二级等）。其二，代理获得报酬的方式也类似，即按所发展会员投注额的一定比例获取。因此，笔者称这种模式为传销式网络赌博。研究该种行为的原因在于这种代理模式区别于传统型，代理的任务相对简单和单一，便于快速发展下家，使参与网络赌博的人数增多，对正常的网络秩序危害较大。但是其相对于传统型代理的社会危害性偏小，而且是否符合《意见》第1条第1款中属于开设赌场罪的第3种情形“为赌博网站担任代理并接受投注”，仍然有待討论，不宜一概直接认定为开设赌场罪。针对上述案例，要认定该行为的性质，需要明确三个问题，一是如何认定开设赌场罪中的“接受投注”；二是传销式代理获得的收益的性质；三是怎样理解“为赌博网站投放广告”。
二、如何认定“接受投注”
关于传销式网络赌博中，代理是否接受投注，有两种意见。比如在上例中，一种意见认为左某没有接受投注，只宜认定为开设赌场罪的共犯。持这种意见的人主要基于以下两种理由，一是“接受投注”必须是代理直接接受投注，不包括赌博网站直接接受投注；二是接受投注是指代表赌博网站接受下级玩家投放的赌注、赌资，并代理投注和结算输赢款，代理充当的是资金中介角色。另一种意见认为左某为赌博网站担任代理并接受了投注，构成开设赌场罪，理由之一是代理只要由接受投注的意图即可，至于其是否是控制赌资对其行为的社会危害性并没有影响；二是接受赌注只要求参赌者真是投注并发生了危害结果即可，不要求是代理直接接受投注。
笔者认为，左某没有接受投注，其行为认定为开设赌场罪的共犯更为合适。
第一传销式网络赌博犯罪中代理的行为只属于辅助行为，而非实质的“代理”行为。有学者较为全面的将网络赌博犯罪行为划分为“组织型”、“代理型”、“辅助型”和“参与型”四种，其中“代理型”是指提供网络赌博服务，或提供充值卡、盘口信息、网络赌博光盘等代理服务以便于赌博的行为；“辅助型”是指为网络赌博提供帮助服务的行为，包括《意见》第2条第1款中规定的所有情形。可见代理型从事的是实质的代理行为，其对所发展的下级玩家和会员有实际的操纵和控制能力，除了提供账号还可以进行远程指挥和控制；辅助型中代理只负责发展会员和提供账号，对其下家的投注并没有实际控制权。左某的行为更符合辅助型，仅仅是帮助赌博网站发展会员的普通辅助行为，没有经手投注的资格和权限，其没有接受投注，只可能构成开设赌场罪的共犯。
第二，传销式与传统型网络赌博不同，代理在其中的作用和地位已经发生了很大的变化，即发展会员，接受投注根据刑法的解释也只能认定为是代理直接接受投注，会员通过平台下注没有经过代理的情况下，就不宜再不加区别的认定为代理接受投注。
认为代理有接受投注的意图即可认定接受投注这一观点是欠妥的。因为无论在传统型还是传销式中，代理的报酬都是下家投注金额一定比例的返点，所有代理都有接受投注的意图，那么所有代理无论实际是否接受了投注都直接构成开设赌场罪，这显然是不合理的，而且《意见》中“接受投注”的规定也成了摆设，没有实际意义。
三、“分红”及“返点”的性质
关于传销式代理获得的返点和分红属于什么性质，存有三种不同观点。第一种认为属于利润分成，第二种认为属于抽头渔利，第三种则认为是为赌博网站发展会员所获得的报酬，也就是服务费。
首先，笔者认为该费用不属于利润分成。《意见》中“参与赌博网站利润分成的”针对的对象是虽未参与赌博网站的建立，但实际是网站的出资人或者股东。通过注资、入伙、参股等方式从赌博网站获利，其行为为赌博网站提供了资金来源。在传销式代理中，代理的任务是发展会员，并没有参与赌博网站建立的集资，左某的行为显然也不属于此类。
其次，“分红”和“返点”也不属于抽头渔利。”抽头渔利“是指按照一定的比例从他人赌博赢取的财物中所收取的费用。返点提成的依据是所属下级会员的投注额，明显不属于抽头渔利；分红主要是根据所属下级会员投注后平台的赢利情况，这只是网站为了鼓励代理发展会员采取的一种奖励措施，而且代理本身也不是赌博网站的经营者，根本无法进行抽头渔利。 最后，笔者认为将该返点和分红认定为服务费较为合适。确定的关键应该在于代理获得收益是依据什么行为，是发展下家，而且是辅助行为，那么代理获利也是基于此行为，上述获利无论称谓为何，都是平台给予代理发展会员的报酬。左某的行为符合《意见》中第2条“为赌博网站发展会员，收取服务费在2万元以上的”情形，按照开设赌场罪的共犯处理。
四、如何认定“为赌博网站投放广告”
关于如何认定“为赌博网站投放广告”，有两种意见分歧。第一种认为只要发布了与赌博网站有关、为公众了解赌博网站提供了渠道的，就认定为赌博网站投放广告；上例中左某通过微博、百度知道和QQ发布的消息就属于投放广告。第二种意见则认为广告应当涉及赌博网站的具体网址、赔率等具体内容，以对赌博网站起到直接的宣传作用为标准。
笔者认为，第二种意见更为合理。《广告法》中规定广告中对商品的性能、功能等应当准确、清楚、明白，可见，广告的一大特征是明确性，即使是赌博网站发布的广告，其内容也应该明确，包含网站平台的最主要信息如作用、网址、赔率等。而且《意见》第2条“为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”也明确了为赌博网站投放广告的要求，左某通过微博等发布的消息与赌博网站网址、赔率等信息无关联，没有包括网站的主要、关键信息，不能使一般人了解EEG平台的性质、作用为何，不宜认定为为赌博网站投放广告。
此外，广告具有范围上的广泛性，其面对的对象是大众。左某在微博和百度知道发布的信息非常模糊，只是为了吸引有兴趣的人通過加QQ咨询，其在QQ群内发布信息的受众都是有限的，不符合广告的特性。事实上，左某仅仅是通过这几种媒介发展会员，只是其发展下家的一种手段，不应认定为投放广告。
综上所述，传销式网络赌博犯罪中的相关问题争议颇多，但司法实践中应从实质上来处理这些问题。传销式网络赌博代理实际上只实施了一种犯罪行为，即为网络赌博网站发展会员，其他的行为均为其发展会员的手段，收取服务费2万元以上的可以认定为开设赌场罪的共犯，按其在共犯中的作用大小进行处罚。笔者认为，第一、目前《刑法》第三百零三条及相关司法解释对网络赌博犯罪的规定仍然存有纰漏，应当通过司法解释或者指导案例的形式明确和细化网络赌博犯罪的相关问题，以指导司法实践，甚至有学者提出应单独设立网络赌博罪；第二、网络赌博犯罪的形势较为严峻和复杂，应当加大对网络秩序的管理力度，进一步规范网络秩序，加强对网络赌博犯罪的预防和治理。
【参考文献】
[1]陈国庆，韩耀元，吴桥滨：《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见理解和适用》[J]，载《人民检察》，2010年第20期。
[2]罗开卷：《关于网络赌博的刑法学思考》，载《犯罪研究》[J]，2006年第4期。
[3]姚珂，田申：《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》[J]，载《中国检察官》，2012年第5期。
[4]姜涛：《论网络赌博罪的认定及其司法建构》[J]，载《河北法学》，2006年5月第24卷第5期。
[5]网络赌博问题研究课题组：《网络赌博犯罪相关问题研究》[J]，载《政法学刊》，2011年12月第6期第28卷。
[6]盛宏文，彭子游：《新型网络赌博犯罪的法律适用问题》[J]，载《人民检察》，2014年第10期。
[7]盛宏文：《利用网络实施赌博犯罪如何适用法律》[J]，载《人民检察》，2014年第6期。
[8]刘芷君：《网络赌博犯罪的刑法规制》[J]，载《法商论丛》，2007年第1期。
作者简介：白琴（1991-）女，湖北十堰人，中南财经政法大学刑事司法学院2014级刑法学硕士，研究方向：刑法学。
【关键词】开设赌场；犯罪传销；接受投注服务费；网络赌博
基金项目：2015年中南财经政法大学“研究生创新教育计划”课题项目“传销式网络赌博犯罪研究”（2015S0705）。
一、传销式网络赌博犯罪概述
近年来，网络赌博犯罪日益猖獗，其中的一个重要原因在于网络赌博代理的大量存在。根据代理方式和任务的不同，这些代理可以分为传统型网络赌博代理和新型网络赌博代理。传统型是指为赌博网站担任代理并接受投注，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条第1款的规定，传统型代理可以直接构成开设赌场罪。目前，又出现了一种相对新型的代理——为赌博网站发展会员，会员直接与赌博网站平台进行账户结算，代理按照其下家投注的一定比例获得收益。
比如左某为赌博网站发展下级玩家，下家通过网银与平台进行账户结算，EEG平台给予代理级会员返点提成，依据是所属下级会员的投注额，并给予高级别的代理一定比例的分红（根据所属下级会员投注后平台的赢利情况）。左某还通过微博、百度知道等方式发布平台信息，左某往往会对提问的人留下自己的QQ号或其他联系方式以供了解更多信息。左某通过这种方式发展了35个会员，所发展的会员投注金额总计达到300余万元，其获得平台返点4万余元和分红3万余元。从该案件可以看出，新型代理与传统型代理的最大区别在于是否接受投注，在传统型中代理接受投注，新型中由赌博网站平台直接接受投注并进行结算。
这种新型的代理模式类似于传销，传销的特征之一在于内部层次分明，呈金字塔式分布；新型网络赌博代理中从高到低也可依次分为股东、总代理、代理商（一级、二级等）。其二，代理获得报酬的方式也类似，即按所发展会员投注额的一定比例获取。因此，笔者称这种模式为传销式网络赌博。研究该种行为的原因在于这种代理模式区别于传统型，代理的任务相对简单和单一，便于快速发展下家，使参与网络赌博的人数增多，对正常的网络秩序危害较大。但是其相对于传统型代理的社会危害性偏小，而且是否符合《意见》第1条第1款中属于开设赌场罪的第3种情形“为赌博网站担任代理并接受投注”，仍然有待討论，不宜一概直接认定为开设赌场罪。针对上述案例，要认定该行为的性质，需要明确三个问题，一是如何认定开设赌场罪中的“接受投注”；二是传销式代理获得的收益的性质；三是怎样理解“为赌博网站投放广告”。
二、如何认定“接受投注”
关于传销式网络赌博中，代理是否接受投注，有两种意见。比如在上例中，一种意见认为左某没有接受投注，只宜认定为开设赌场罪的共犯。持这种意见的人主要基于以下两种理由，一是“接受投注”必须是代理直接接受投注，不包括赌博网站直接接受投注；二是接受投注是指代表赌博网站接受下级玩家投放的赌注、赌资，并代理投注和结算输赢款，代理充当的是资金中介角色。另一种意见认为左某为赌博网站担任代理并接受了投注，构成开设赌场罪，理由之一是代理只要由接受投注的意图即可，至于其是否是控制赌资对其行为的社会危害性并没有影响；二是接受赌注只要求参赌者真是投注并发生了危害结果即可，不要求是代理直接接受投注。
笔者认为，左某没有接受投注，其行为认定为开设赌场罪的共犯更为合适。
第一传销式网络赌博犯罪中代理的行为只属于辅助行为，而非实质的“代理”行为。有学者较为全面的将网络赌博犯罪行为划分为“组织型”、“代理型”、“辅助型”和“参与型”四种，其中“代理型”是指提供网络赌博服务，或提供充值卡、盘口信息、网络赌博光盘等代理服务以便于赌博的行为；“辅助型”是指为网络赌博提供帮助服务的行为，包括《意见》第2条第1款中规定的所有情形。可见代理型从事的是实质的代理行为，其对所发展的下级玩家和会员有实际的操纵和控制能力，除了提供账号还可以进行远程指挥和控制；辅助型中代理只负责发展会员和提供账号，对其下家的投注并没有实际控制权。左某的行为更符合辅助型，仅仅是帮助赌博网站发展会员的普通辅助行为，没有经手投注的资格和权限，其没有接受投注，只可能构成开设赌场罪的共犯。
第二，传销式与传统型网络赌博不同，代理在其中的作用和地位已经发生了很大的变化，即发展会员，接受投注根据刑法的解释也只能认定为是代理直接接受投注，会员通过平台下注没有经过代理的情况下，就不宜再不加区别的认定为代理接受投注。
认为代理有接受投注的意图即可认定接受投注这一观点是欠妥的。因为无论在传统型还是传销式中，代理的报酬都是下家投注金额一定比例的返点，所有代理都有接受投注的意图，那么所有代理无论实际是否接受了投注都直接构成开设赌场罪，这显然是不合理的，而且《意见》中“接受投注”的规定也成了摆设，没有实际意义。
三、“分红”及“返点”的性质
关于传销式代理获得的返点和分红属于什么性质，存有三种不同观点。第一种认为属于利润分成，第二种认为属于抽头渔利，第三种则认为是为赌博网站发展会员所获得的报酬，也就是服务费。
首先，笔者认为该费用不属于利润分成。《意见》中“参与赌博网站利润分成的”针对的对象是虽未参与赌博网站的建立，但实际是网站的出资人或者股东。通过注资、入伙、参股等方式从赌博网站获利，其行为为赌博网站提供了资金来源。在传销式代理中，代理的任务是发展会员，并没有参与赌博网站建立的集资，左某的行为显然也不属于此类。
其次，“分红”和“返点”也不属于抽头渔利。”抽头渔利“是指按照一定的比例从他人赌博赢取的财物中所收取的费用。返点提成的依据是所属下级会员的投注额，明显不属于抽头渔利；分红主要是根据所属下级会员投注后平台的赢利情况，这只是网站为了鼓励代理发展会员采取的一种奖励措施，而且代理本身也不是赌博网站的经营者，根本无法进行抽头渔利。 最后，笔者认为将该返点和分红认定为服务费较为合适。确定的关键应该在于代理获得收益是依据什么行为，是发展下家，而且是辅助行为，那么代理获利也是基于此行为，上述获利无论称谓为何，都是平台给予代理发展会员的报酬。左某的行为符合《意见》中第2条“为赌博网站发展会员，收取服务费在2万元以上的”情形，按照开设赌场罪的共犯处理。
四、如何认定“为赌博网站投放广告”
关于如何认定“为赌博网站投放广告”，有两种意见分歧。第一种认为只要发布了与赌博网站有关、为公众了解赌博网站提供了渠道的，就认定为赌博网站投放广告；上例中左某通过微博、百度知道和QQ发布的消息就属于投放广告。第二种意见则认为广告应当涉及赌博网站的具体网址、赔率等具体内容，以对赌博网站起到直接的宣传作用为标准。
笔者认为，第二种意见更为合理。《广告法》中规定广告中对商品的性能、功能等应当准确、清楚、明白，可见，广告的一大特征是明确性，即使是赌博网站发布的广告，其内容也应该明确，包含网站平台的最主要信息如作用、网址、赔率等。而且《意见》第2条“为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的”也明确了为赌博网站投放广告的要求，左某通过微博等发布的消息与赌博网站网址、赔率等信息无关联，没有包括网站的主要、关键信息，不能使一般人了解EEG平台的性质、作用为何，不宜认定为为赌博网站投放广告。
此外，广告具有范围上的广泛性，其面对的对象是大众。左某在微博和百度知道发布的信息非常模糊，只是为了吸引有兴趣的人通過加QQ咨询，其在QQ群内发布信息的受众都是有限的，不符合广告的特性。事实上，左某仅仅是通过这几种媒介发展会员，只是其发展下家的一种手段，不应认定为投放广告。
综上所述，传销式网络赌博犯罪中的相关问题争议颇多，但司法实践中应从实质上来处理这些问题。传销式网络赌博代理实际上只实施了一种犯罪行为，即为网络赌博网站发展会员，其他的行为均为其发展会员的手段，收取服务费2万元以上的可以认定为开设赌场罪的共犯，按其在共犯中的作用大小进行处罚。笔者认为，第一、目前《刑法》第三百零三条及相关司法解释对网络赌博犯罪的规定仍然存有纰漏，应当通过司法解释或者指导案例的形式明确和细化网络赌博犯罪的相关问题，以指导司法实践，甚至有学者提出应单独设立网络赌博罪；第二、网络赌博犯罪的形势较为严峻和复杂，应当加大对网络秩序的管理力度，进一步规范网络秩序，加强对网络赌博犯罪的预防和治理。
【参考文献】
[1]陈国庆，韩耀元，吴桥滨：《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见理解和适用》[J]，载《人民检察》，2010年第20期。
[2]罗开卷：《关于网络赌博的刑法学思考》，载《犯罪研究》[J]，2006年第4期。
[3]姚珂，田申：《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》[J]，载《中国检察官》，2012年第5期。
[4]姜涛：《论网络赌博罪的认定及其司法建构》[J]，载《河北法学》，2006年5月第24卷第5期。
[5]网络赌博问题研究课题组：《网络赌博犯罪相关问题研究》[J]，载《政法学刊》，2011年12月第6期第28卷。
[6]盛宏文，彭子游：《新型网络赌博犯罪的法律适用问题》[J]，载《人民检察》，2014年第10期。
[7]盛宏文：《利用网络实施赌博犯罪如何适用法律》[J]，载《人民检察》，2014年第6期。
[8]刘芷君：《网络赌博犯罪的刑法规制》[J]，载《法商论丛》，2007年第1期。
作者简介：白琴（1991-）女，湖北十堰人，中南财经政法大学刑事司法学院2014级刑法学硕士，研究方向：刑法学。