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在实用新型的初步审查中,对于所有实质性缺陷的审查都是在“明显性”的前提下进行的,本文将针对客体问题、权利要求能否得到说明书支持问题、缺少必要技术特征等三个方面进行比较和分析。
一、《专利法》第二条第二款、第三款
有关客体的审查,发明和实用新型最明显的区别为:发明可以保护方法,而实用新型只能保护产品。即发明是指对产品的形成、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案,实用新型是指对产品的形状、图案或者其结合提出的适于实用的新的技术方案。
对实用新型保护客体的审查,应着重审查以下三个方面:产品、形状和/或构造、技术方案。同时,审查实用新型保护客体时,应对从属权利要求和独立权利要求予以同样的关注。
实用新型专利只保护产品,不保护方法,产品的应用或用途本身也属于方法。当权利要求中包含对方法本身的限定时,例如产品的加工步骤、工艺条件或计算机程序本身等,在初步审查中不必判断其是否为已知方法,均视为对方法本身的限定,不属于实用新型专利的保护客体。一切方法以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体。但是值得注意的是,以现有技术中已知方法的名称限定产品的形状、构造的,属于实用新型专利保护的客体。如果权利要求中包含了产品的构造特征,同时又包含了对方法本身提出的技术方案,则该权利要求不属于实用新型专利保护的客体,参见案例1。
案例1:
一种抗菌织物,包括织物和无机抗菌剂,其特征在于:所述织物由纯棉织层和涤纶织层两层粘贴而成;首先将无机抗菌剂喷淋在织物上,然后依次进行浸轧、干燥和烘培。
此外,对于实用新型不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征,参见案例2。其中,产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。
案例2:
一种装饰用马赛克,其特征在于其形状为天然雨花石状。
技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。因此,判断涉及产品形状的权利要求是否属于保护客体时,应当从解决的技术问题出发,当产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案解决了一定的技术问题,则属于实用新型专利保护的客体;相反,产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案,没有解决技术问题的,则不属于实用新型专利保护的客体。对于涉及美感的产品或者工艺品的申请,只要利用了技术手段,产生了技术效果属于保护客体,参见案例3。
案例3:
一种具有防滑装置的动感风景画,传动轴表面粗糙,具有防滑作用。产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案,不属于实用新型专利保护的客体。
在实用新型的背景下,审查员在审查过程中,针对是否属于新的技术方案,仅需对说明书的背景技术进行理解,只要该申请的技术方案相对于申请人所述的背景技术有改进性的区别,即可认为该申请“属于新的技术方案”。如果申请文件(包括权利要求书、说明书)中披露了该申请所请求保护的技术方案在申请之前已经被公开过,或者仅是将现有技术中已存在的公知产品请求保护,则认为其不属于“新的技术方案”。
而对于发明专利申请而言,由于发明专利需要经过检索过程,因此,《专利法》第二条第二款有关新的技术方案的审查不涉及新颖性和创造性的内容,而仅仅是对“技术方案”本身的审查。
二、《专利法》第二十六条第四款
根据《专利法》第二十六条第四款的规定,权利要求应当以说明书为依据,主要分为三种情形:
1、是否记载,即相关内容在说明书中是否有文字记载,或是否能够根据说明书文字记载的内容和说明书附图直接地、毫无疑义地确定。
2、上位概括,即如果权利要求的概括包含申请人推测的内容,而其效果又难于预先确定和评价,应当认为这种概括超出了说明书公开的范围。如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题,并达到相同的技术效果,则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。
3、功能性限定,即如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的,并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成,或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题,并达到相同的技术效果,则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定。
具体到实用新型的背景下,该条款的审查要求为明显的支持。那么什么是明显的支持呢,主要体现在:1、表述一致,且无功能性限定语句条件下的第二十六条第四款的审查;2、存在功能性限定情况下的审查;3、对从属权利要求的审查。
当权利要求和说明书存在一致的表述时,若权利要求中没有凸现性的功能性限定语言,一般认为权利要求获得了说明书的支持;如果权利要求和说明书的表述不一致,则需要判断说明书(特指发明内容部分)中是否包含全部的结构特征,且结构关系是否是一致的(即是否具备全部的技术要素),如不一致,要求审查人在不超出原始范围的前提下修改为一致,至于判断权利要求范围能否获得实施方式支持的审查工作,在实用新型审查中酌情削减。
对于存在功能性限定语言时,如果独立权利要求是纯功能性限定的情况,即权利要求保护的仅在于发明目的本身,则认为权利要求未得到说明书的支持;而对于独立权利要求包含部分功能性限定的情况,例如结构+功能,则判断实现该功能的结构是否存在于申请人所认为的现有技术中,如申请人直接或间接地认为实现该功能的措施广泛存在,则允许这样的权利要求存在;如申请人认为实现该功能的特定措施是申请的组成内容,则需要判断实施方式数目是否足够启发他人实现此功能。 此外,对于实用新型的审查中,原则上不分析功能性限定的特征是否包含不能实现发明目的的方案存在,这也是实用新型在发明的审查中在该条款的最大区别之处。
对于从属权利要求的审查,实用新型还应审查从属权利要求中的特征是否在说明书中有相应的描述。由于对实用新型申请进行修改的形式允许将权利要求书中的内容完全补入到说明书中,故对于实用新型申请而言,保护范围与公开范围在一定程度是无差别的。
由于审查指南中所规定的对《专利法》第二十六条第四款的审查大部分是参照实质审查的内容,由于实用新型是初步审查,因此,审查员在实际的审查工作中,往往做不到完全依据实审规定的内容进行审查。
在发明专利的审查背景下, 则直接按照审查指南的相关规定进行审查。
三、《专利法实施细则》第二十条第二款
《专利法实施细则》第二十条第二款中规定“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征”,在实用新型审查的背景下,明显不符合上述规定的缺陷的情况有以下几种:
1、某些仅罗列组成部件的权利要求
仅列举了主题产品所包含的各个部件,但缺乏有关这些部件之间的相对作用关系和连接关系,此情况下,需要考虑权利要求是否缺乏解决技术问题的必要技术特征。
例如:一种反向订书装置,包括冲压头、送钉器、操作手柄以及底座。
此权利要求缺乏有关这些部件如何连接来实现反向订书的必要技术特征。
对于此类权利要求还需要关注说明书中对连接关系公开的情况,若未公开可能存在公开不充分的情况。
2、从属权利要求中的附加技术特征应当是独立权利要求中的必要技术特征
多数情况下,在从属权利要求的启发下能明显地意识到独立权利要求正是缺乏了该附加技术特征,此情况下,应当给出审查意见。
在应用此条款对权利要求进行评述时,始终要认识到:必要技术特征是相对于发明所要解决的技术问题而言的,不能是审查员或本领域普通技术人员所认定的技术问题。
而对于发明的审查背景下,应完全按照审查指南第二部分第二章第3.1.2的标准进行审查,即从所要解决的技术问题出发,完全地考虑说明书所描述的内容,判断独立权利要求中的全部技术特征能否足以构成区别于背景技术中所述技术方案,且能解决申请面临的技术问题的技术方案。
综上所述,对于客体问题、权利要求能否得到说明书支持问题、缺少必要技术特征三个方面,实用新型和发明专利申请的审查在审查尺度、审查着重点都有很多区别,实用新型对于所有实质性缺陷的审查都是在“明显性”的前提下进行的,而发明专利申请的相关审查则应该依据指南,充分考虑权利要求和说明书中的内容,做到全面审查。在审查工作中只有明确两者的区别,才能把审查工作做好。
在实用新型的初步审查中,对于所有实质性缺陷的审查都是在“明显性”的前提下进行的,本文将针对客体问题、权利要求能否得到说明书支持问题、缺少必要技术特征等三个方面进行比较和分析。
如果申请文件(包括权利要求书、说明书)中披露了该申请所请求保护的技术方案在申请之前已经被公开过,或者仅是将现有技术中已存在的公知产品请求保护,则认为其不属于“新的技术方案”。
一、《专利法》第二条第二款、第三款
有关客体的审查,发明和实用新型最明显的区别为:发明可以保护方法,而实用新型只能保护产品。即发明是指对产品的形成、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案,实用新型是指对产品的形状、图案或者其结合提出的适于实用的新的技术方案。
对实用新型保护客体的审查,应着重审查以下三个方面:产品、形状和/或构造、技术方案。同时,审查实用新型保护客体时,应对从属权利要求和独立权利要求予以同样的关注。
实用新型专利只保护产品,不保护方法,产品的应用或用途本身也属于方法。当权利要求中包含对方法本身的限定时,例如产品的加工步骤、工艺条件或计算机程序本身等,在初步审查中不必判断其是否为已知方法,均视为对方法本身的限定,不属于实用新型专利的保护客体。一切方法以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体。但是值得注意的是,以现有技术中已知方法的名称限定产品的形状、构造的,属于实用新型专利保护的客体。如果权利要求中包含了产品的构造特征,同时又包含了对方法本身提出的技术方案,则该权利要求不属于实用新型专利保护的客体,参见案例1。
案例1:
一种抗菌织物,包括织物和无机抗菌剂,其特征在于:所述织物由纯棉织层和涤纶织层两层粘贴而成;首先将无机抗菌剂喷淋在织物上,然后依次进行浸轧、干燥和烘培。
此外,对于实用新型不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征,参见案例2。其中,产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。
案例2:
一种装饰用马赛克,其特征在于其形状为天然雨花石状。
技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。因此,判断涉及产品形状的权利要求是否属于保护客体时,应当从解决的技术问题出发,当产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案解决了一定的技术问题,则属于实用新型专利保护的客体;相反,产品的形状以及表面的图案、色彩或者其结合的新方案,没有解决技术问题的,则不属于实用新型专利保护的客体。对于涉及美感的产品或者工艺品的申请,只要利用了技术手段,产生了技术效果属于保护客体,参见案例3。
案例3:
一种具有防滑装置的动感风景画,传动轴表面粗糙,具有防滑作用。产品表面的文字、符号、图表或者其结合的新方案,不属于实用新型专利保护的客体。
在实用新型的背景下,审查员在审查过程中,针对是否属于新的技术方案,仅需对说明书的背景技术进行理解,只要该申请的技术方案相对于申请人所述的背景技术有改进性的区别,即可认为该申请“属于新的技术方案”。如果申请文件(包括权利要求书、说明书)中披露了该申请所请求保护的技术方案在申请之前已经被公开过,或者仅是将现有技术中已存在的公知产品请求保护,则认为其不属于“新的技术方案”。
而对于发明专利申请而言,由于发明专利需要经过检索过程,因此,《专利法》第二条第二款有关新的技术方案的审查不涉及新颖性和创造性的内容,而仅仅是对“技术方案”本身的审查。
二、《专利法》第二十六条第四款
根据《专利法》第二十六条第四款的规定,权利要求应当以说明书为依据,主要分为三种情形:
1、是否记载,即相关内容在说明书中是否有文字记载,或是否能够根据说明书文字记载的内容和说明书附图直接地、毫无疑义地确定。
2、上位概括,即如果权利要求的概括包含申请人推测的内容,而其效果又难于预先确定和评价,应当认为这种概括超出了说明书公开的范围。如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题,并达到相同的技术效果,则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。
3、功能性限定,即如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的,并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成,或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题,并达到相同的技术效果,则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定。
具体到实用新型的背景下,该条款的审查要求为明显的支持。那么什么是明显的支持呢,主要体现在:1、表述一致,且无功能性限定语句条件下的第二十六条第四款的审查;2、存在功能性限定情况下的审查;3、对从属权利要求的审查。
当权利要求和说明书存在一致的表述时,若权利要求中没有凸现性的功能性限定语言,一般认为权利要求获得了说明书的支持;如果权利要求和说明书的表述不一致,则需要判断说明书(特指发明内容部分)中是否包含全部的结构特征,且结构关系是否是一致的(即是否具备全部的技术要素),如不一致,要求审查人在不超出原始范围的前提下修改为一致,至于判断权利要求范围能否获得实施方式支持的审查工作,在实用新型审查中酌情削减。
对于存在功能性限定语言时,如果独立权利要求是纯功能性限定的情况,即权利要求保护的仅在于发明目的本身,则认为权利要求未得到说明书的支持;而对于独立权利要求包含部分功能性限定的情况,例如结构+功能,则判断实现该功能的结构是否存在于申请人所认为的现有技术中,如申请人直接或间接地认为实现该功能的措施广泛存在,则允许这样的权利要求存在;如申请人认为实现该功能的特定措施是申请的组成内容,则需要判断实施方式数目是否足够启发他人实现此功能。 此外,对于实用新型的审查中,原则上不分析功能性限定的特征是否包含不能实现发明目的的方案存在,这也是实用新型在发明的审查中在该条款的最大区别之处。
对于从属权利要求的审查,实用新型还应审查从属权利要求中的特征是否在说明书中有相应的描述。由于对实用新型申请进行修改的形式允许将权利要求书中的内容完全补入到说明书中,故对于实用新型申请而言,保护范围与公开范围在一定程度是无差别的。
由于审查指南中所规定的对《专利法》第二十六条第四款的审查大部分是参照实质审查的内容,由于实用新型是初步审查,因此,审查员在实际的审查工作中,往往做不到完全依据实审规定的内容进行审查。
在发明专利的审查背景下, 则直接按照审查指南的相关规定进行审查。
三、《专利法实施细则》第二十条第二款
《专利法实施细则》第二十条第二款中规定“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征”,在实用新型审查的背景下,明显不符合上述规定的缺陷的情况有以下几种:
1、某些仅罗列组成部件的权利要求
仅列举了主题产品所包含的各个部件,但缺乏有关这些部件之间的相对作用关系和连接关系,此情况下,需要考虑权利要求是否缺乏解决技术问题的必要技术特征。
例如:一种反向订书装置,包括冲压头、送钉器、操作手柄以及底座。
此权利要求缺乏有关这些部件如何连接来实现反向订书的必要技术特征。
对于此类权利要求还需要关注说明书中对连接关系公开的情况,若未公开可能存在公开不充分的情况。
2、从属权利要求中的附加技术特征应当是独立权利要求中的必要技术特征
多数情况下,在从属权利要求的启发下能明显地意识到独立权利要求正是缺乏了该附加技术特征,此情况下,应当给出审查意见。
在应用此条款对权利要求进行评述时,始终要认识到:必要技术特征是相对于发明所要解决的技术问题而言的,不能是审查员或本领域普通技术人员所认定的技术问题。
而对于发明的审查背景下,应完全按照审查指南第二部分第二章第3.1.2的标准进行审查,即从所要解决的技术问题出发,完全地考虑说明书所描述的内容,判断独立权利要求中的全部技术特征能否足以构成区别于背景技术中所述技术方案,且能解决申请面临的技术问题的技术方案。
综上所述,对于客体问题、权利要求能否得到说明书支持问题、缺少必要技术特征三个方面,实用新型和发明专利申请的审查在审查尺度、审查着重点都有很多区别,实用新型对于所有实质性缺陷的审查都是在“明显性”的前提下进行的,而发明专利申请的相关审查则应该依据指南,充分考虑权利要求和说明书中的内容,做到全面审查。在审查工作中只有明确两者的区别,才能把审查工作做好。
在实用新型的初步审查中,对于所有实质性缺陷的审查都是在“明显性”的前提下进行的,本文将针对客体问题、权利要求能否得到说明书支持问题、缺少必要技术特征等三个方面进行比较和分析。
如果申请文件(包括权利要求书、说明书)中披露了该申请所请求保护的技术方案在申请之前已经被公开过,或者仅是将现有技术中已存在的公知产品请求保护,则认为其不属于“新的技术方案”。