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摘 要 本文从传统的共犯关系消解说的缺陷出发，认为共犯脱离之因果关系的判断关键在于切断具有“物的支配性地位”的物理性因果关系以及具有“强大心理支持力”的心理性因果关系；部分共犯人的退出行为必须具有任意性，但是剩余共犯人对该部分共犯人的退出的明知程度只要达到知道或者可能知道即可，一般不要求其同意，但是在如果剩余共犯人不同意即无法切断心理性或者物理性因果关系的情况下，剩余共犯人对该退出行为的同意即是其必要要素。
关键词 共犯脱离 共犯关系 因果关系
作者简介：杨蓓蕾，中南财经政法大学刑事司法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.116
一、背景概要
共犯脱离理论肇始于日本，其初次提出是在日本最高裁判所1949年的判例“九百日元案” 中。在这一案件中，被告人甲乙二人共谋持刀闯入丙家抢劫，当甲乙持刀威胁丙将钱交出来时，丙的妻子说自己是教师家庭没有钱，只有学校的公款7000日元左右。甲听后便说这种钱不要，后丙的妻子从衣柜拿出900日元，甲亦拒绝不要。继而对乙说“走吧”并先离开。三分钟后乙从丙家出来并拿来了900日元，后甲乙将抢来的900日元一起用来游玩。
简要分析这个案件可以得出，甲此前虽然单方面地结束了抢劫行为，就其个人来说，本能成立犯罪中止，但是一方面乙成功地抢劫了900日元，另一方面甲对这900日元也欣然接受。作为甲乙共同正犯中的一员，甲单方面的退出行为显然并不具有阻止结果发生的有效性，难以成立犯罪中止。然而，若仅基于未达成中止犯的有效性之条件将甲认定为抢劫罪的既遂未免有些过于严苛 ，亦不利于阻止对法益的进一步侵犯 。基于此，日本刑法学界试图通过对共犯脱离理论的解释来救济虽不构成中止犯，但其总体共犯行为却达到了既遂的中途退出者，以解除其在脱离行为之后对既遂结果的责任承担 。
二、共犯脱离的因果关系认定
（一）共犯脱离的性质
我认为，共犯脱离应当是一种介于共犯中止与共犯未遂之间的中间形态，故对其的处罚也应重于共犯中止轻于共犯未遂。这是因为自犯罪决意形成之后，对刑法所保护的法益的抽象危险就已经存在，此时是该危险现实化的前奏。犯意一旦产生，根据期待可能性理论，行为人就一定要付诸实行。但是，行为人在犯意现实化的整个过程中有可能因为外部原因或者内部原因而停止犯意的继续现实化的过程。中止对于任意性的要求是十分明确的，但共犯脫离并不满足共犯中止的有效性和任意性要件，亦不至于达到未遂犯的完全地不得已为之的状态，也就是说，共犯脱离对其本身的“停止”或者“退出”行为是具有选择性的，是可控的，但是共犯未遂的停止行为是不可控的，因此共犯脱离是介于共犯中止和共犯未遂之间的一种中间形态。
（二）共犯脱离的程度要求
共犯脱离的程度要求是认定共犯脱离的核心要素，其中包括三个方面的问题：第一个方面是成立共犯脱离要求因果关系切断到何种程度，第二个方面是成立共犯脱离是否要求具有任意性，第三个方面是成立共犯脱离是否要求其他共犯人知道并且同意该部分共犯人的退出。
1.物理性因果关系的切断
对于物理性的因果关系切断来说，是否意味着若是部分退出的共犯之前提供过犯罪工具的，这些犯罪工具是否均要被收回？如果答案是肯定的，那么如果该退出行为的共犯人之前提供过一把斧头，但是最后其他共犯人在去实行杀人行为的路上忘记带了或者弄丢了，然后就重新买了一把砍刀，这把斧头从始至终都没有被用到过，在这样的情况下，要求意欲退出的部分共犯人将原先所提供过的工具一定要收回来的要求是否是必要的？答案显然是否定的。该退出的共犯人在退出行为之前提供的这把斧头是关键而重要的作案工具是毫无疑问的，其在整个犯罪行为中处于“物的支配性地位”。当提供这把斧头的行为人退出共犯整体时，该斧头所具有的“物的支配性地位”并没有消失，而是继续存在，且没有受到到该退出行为人的任何影响，因为该物可以随时易主，其性质与用途是不以提供该物的行为人的单独意志为转移的。所以说，当该行为人退出之后，整个犯罪进程并没有受到任何影响。但是，当之前的这把斧头被丢弃而用砍刀替代之后，“物的支配性地位”就从原本的斧头身上转移到了新的砍刀身上，这时对整个犯罪进程起支配性作用的应当是新的物——砍刀，而非原来的斧头。当斧头脱离原本的支配性地位之后，其就从主物变成了从物甚至附属物，就从“必不可少的”变成了“可以被替代的”。至此，斧头原有的意义就消失了，也就失去了一定要求退出者将其收回的必要。同样地，就好比甲乙二人给丙下毒想杀死丙，甲先准备了百分之百致死量的毒药，但是不慎弄丢了，此时乙又给丙准备了百分之百致死量的毒药，甲说自己的药丢了是天意，老天不让丙死，然后就回家不干了，乙用自己准备的毒药杀死了丙。甲在退出时需不需要把自己先前准备的百分之百致死量的毒药找到丢掉才能成立切段物理上的因果关系呢？答案显然是不需要。因为无论甲有没有收回自己提供的毒药，乙所提供的毒药均可直接致丙死亡。
2.心理性因果关系的切断
对于心理性的因果关系切断来说，如果从最严格意义上来讲，或者说从单纯的条件说来说，只要行为人参与了共谋，其心理上的因果关系就无法切断。例如，甲乙共谋共同盗窃，约定甲负责入室盗窃，乙负责在外望风，一有情况马上通知甲。在这个案件中，乙的望风行为与最终的盗窃既遂结果就具有直接的心理性的因果关系，即乙的望风行为对甲的入室盗窃行为提供了强大的心理支持力。究竟什么是所谓的“强大的心理支持力”呢？试再举一例，丙因与丁有仇，遂想杀丁，但是因为有些害怕迟迟不敢动手，丙的一个道上的朋友张三知道了这个情况，就对丙说，“别怕，有什么需要尽管跟哥说，出了事有哥罩着你。”丙闻言大喜，想着反正有张三罩着，没什么好怕的，于是动手将丁杀死。在这个案件中张三对丙说的那段话是否能称之为“为丙的杀人行为提供了强大的心理支持力”？显然是不能的，首先，心理支持力属于帮助的一种，只不过是无形的心理上的帮助，而且有时这种无形的心理上的帮助的作用会大于有形的物理上的帮助。其次，这种帮助属于共犯关系的范畴，共犯关系是一个紧密的利益共同体，其是作为一个整体行动的，具有共同的犯意且共同行动的结果要归于共犯集体的每一个人。在第一个例子中，甲乙从共谋到共同的实行行为一直是一个紧密的利益共同体，乙的望风行为是甲乙将盗窃的犯意现实化的必不可少的一步，也就是说，乙的望风行为在甲乙的犯罪行为进程中对法益的侵害进程是施加了必需的正向的功的，整个共犯整体的犯罪计划是甲的入室盗窃行为加上乙的望风行为。也就是说，如果乙在望风的时候心生怯意，又怕甲骂他给他脸色看，于是就没告诉在室内正在盗窃的甲，自己先行离开。那么乙单方面的离开行为能不能看作是心理性因果关系的切断呢？虽然乙实际上已经离开了，但是正在室内盗窃的甲依然认为乙还在外面为自己望风，他所进行的行为丝毫没有受到影响，一切都是按照原计划行事，乙之前所提供的强大的心理支持力并没有消除，所以乙单方面的离开行为并不能切断其与盗窃既遂结果之间的心理性的因果关系。但在第二个例子中就有所不同，张三对丙说的“有需要尽管说”和“有哥罩着你”等话并不足以与丙形成紧密的利益共同体，甚至连教唆犯都算不上。张三的这些话并没有对丙的已经存在的杀人的犯意起到实质性的推动作用，这更像是出于朋友义气的一种不会对法益造成任何损害的“场面话”。但是，相类似地，同处于“物的支配性地位”的物理性因果关系一样，尽管存在心理性因果关系，但是只要该心理性因果关系不具有强大的心理支持力，不具有直接推动犯罪进程前进的能力，就可以被视为共犯脱离所要求的心理性因果关系已经被切断。 （三）剩余共犯的认识要素
当部分共犯人退出时，剩余共犯人对该部分共犯人的认识程度如何是这部分需要讨论的问题：是只要剩余共犯人知道或者可能知道其退出行为即可，还是要求其明确同意其退出才可？例如甲乙两人共谋入室盗窃，甲在外望风，乙入室进行盗窃。甲突然想到自己已经答应了妻子要金盆洗手不再做这种事，但今天却答应同乙一起来入室盗窃，心怀不安，再三考虑下决定离开，又怕甲责备自己妻管严丢了面子，于是没有告诉乙就自己先行离开。但是甲也是心怀不安，因为其昨天卜卦时卦象显示今天会有霉运，于是甲在翻东西的同时也在留意外面的乙的情况，时不时会叫乙一声以确定安全。甲发现了一个名贵的保险箱，要撬开它会发出比较大的动静，甲必须确定外面是安全的才会动手，于是询问在外面的乙是否一切正常，但是甲叫了乙好几声都没有人回应，甲心想：乙该不会是跑了吧？此时，甲可能知道乙已经退出了共犯行为，虽然其并不确定，但是此时乙的在外望风的行为所给予甲的强大的心理支持力已经显著减弱，甲在作出实行行为时变得更加谨慎，按照一般人的想法，如果甲在明知乙可能已经先行离开的情况下，甲甚至应该已经考虑到了没有乙为自己在外望风，自己应该如何做的问题。如果甲经过一番思量之后，放弃盗窃行为，则共犯行为到此结束；但是如果甲要在即使没有乙的情况下继续进行盗窃行为，则此时甲与乙之间的心理性因果联系已经是非常微弱的了，乙经无法形成“强大的心理支持力”，根据前述分析可以得出：此时的甲乙之间的心理性因果联系已经切断。所以，在认识性因素方面，只要甲可能知道乙的退出行为即可。
另外，是否要求甲同意其退出。在该案例中，共犯关系的消解在于切断甲乙之间的起强大支持力作用的心理性因果联系，甲是否同意乙的退出行为对结果没有任何影响。但是，如果甲在几次叫乙没有回应即出去查看，正好看到乙已经离开但是还没有走远，于是追上去坚决不同意乙离开并且说没有你我要怎么进行下去。在这样的场合下，虽然乙客观上已经不再为甲提供强大的心理支持力，但是甲在主观上仍然希望乙能为自己继续提供强大的心理支持力，那么，此时的心理性因果联系就没有切断（单方面地撤回心理支持力不成立心理因果关系的切断），所以，乙不成立共犯脱离。即在一般情况下，不要求剩余共犯人同意部分退出共犯人的退出行为，但是在如果不同意就无法切断直接的心理性因果关系的场合，剩余共犯人的同意是该部分退出的共犯人完成脱离行为的必备要件。
注释：
最判昭和24年12月17日刑集3卷12号.
名古屋高昭和24年3月31日刑集3卷12号.
[日]荻原玉味.刑法的争点.东京：有斐阁.1984.
[日]香川達夫.共犯处罚的根据.东京：成文堂.1988.
关键词 共犯脱离 共犯关系 因果关系
作者简介：杨蓓蕾，中南财经政法大学刑事司法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.116
一、背景概要
共犯脱离理论肇始于日本，其初次提出是在日本最高裁判所1949年的判例“九百日元案” 中。在这一案件中，被告人甲乙二人共谋持刀闯入丙家抢劫，当甲乙持刀威胁丙将钱交出来时，丙的妻子说自己是教师家庭没有钱，只有学校的公款7000日元左右。甲听后便说这种钱不要，后丙的妻子从衣柜拿出900日元，甲亦拒绝不要。继而对乙说“走吧”并先离开。三分钟后乙从丙家出来并拿来了900日元，后甲乙将抢来的900日元一起用来游玩。
简要分析这个案件可以得出，甲此前虽然单方面地结束了抢劫行为，就其个人来说，本能成立犯罪中止，但是一方面乙成功地抢劫了900日元，另一方面甲对这900日元也欣然接受。作为甲乙共同正犯中的一员，甲单方面的退出行为显然并不具有阻止结果发生的有效性，难以成立犯罪中止。然而，若仅基于未达成中止犯的有效性之条件将甲认定为抢劫罪的既遂未免有些过于严苛 ，亦不利于阻止对法益的进一步侵犯 。基于此，日本刑法学界试图通过对共犯脱离理论的解释来救济虽不构成中止犯，但其总体共犯行为却达到了既遂的中途退出者，以解除其在脱离行为之后对既遂结果的责任承担 。
二、共犯脱离的因果关系认定
（一）共犯脱离的性质
我认为，共犯脱离应当是一种介于共犯中止与共犯未遂之间的中间形态，故对其的处罚也应重于共犯中止轻于共犯未遂。这是因为自犯罪决意形成之后，对刑法所保护的法益的抽象危险就已经存在，此时是该危险现实化的前奏。犯意一旦产生，根据期待可能性理论，行为人就一定要付诸实行。但是，行为人在犯意现实化的整个过程中有可能因为外部原因或者内部原因而停止犯意的继续现实化的过程。中止对于任意性的要求是十分明确的，但共犯脫离并不满足共犯中止的有效性和任意性要件，亦不至于达到未遂犯的完全地不得已为之的状态，也就是说，共犯脱离对其本身的“停止”或者“退出”行为是具有选择性的，是可控的，但是共犯未遂的停止行为是不可控的，因此共犯脱离是介于共犯中止和共犯未遂之间的一种中间形态。
（二）共犯脱离的程度要求
共犯脱离的程度要求是认定共犯脱离的核心要素，其中包括三个方面的问题：第一个方面是成立共犯脱离要求因果关系切断到何种程度，第二个方面是成立共犯脱离是否要求具有任意性，第三个方面是成立共犯脱离是否要求其他共犯人知道并且同意该部分共犯人的退出。
1.物理性因果关系的切断
对于物理性的因果关系切断来说，是否意味着若是部分退出的共犯之前提供过犯罪工具的，这些犯罪工具是否均要被收回？如果答案是肯定的，那么如果该退出行为的共犯人之前提供过一把斧头，但是最后其他共犯人在去实行杀人行为的路上忘记带了或者弄丢了，然后就重新买了一把砍刀，这把斧头从始至终都没有被用到过，在这样的情况下，要求意欲退出的部分共犯人将原先所提供过的工具一定要收回来的要求是否是必要的？答案显然是否定的。该退出的共犯人在退出行为之前提供的这把斧头是关键而重要的作案工具是毫无疑问的，其在整个犯罪行为中处于“物的支配性地位”。当提供这把斧头的行为人退出共犯整体时，该斧头所具有的“物的支配性地位”并没有消失，而是继续存在，且没有受到到该退出行为人的任何影响，因为该物可以随时易主，其性质与用途是不以提供该物的行为人的单独意志为转移的。所以说，当该行为人退出之后，整个犯罪进程并没有受到任何影响。但是，当之前的这把斧头被丢弃而用砍刀替代之后，“物的支配性地位”就从原本的斧头身上转移到了新的砍刀身上，这时对整个犯罪进程起支配性作用的应当是新的物——砍刀，而非原来的斧头。当斧头脱离原本的支配性地位之后，其就从主物变成了从物甚至附属物，就从“必不可少的”变成了“可以被替代的”。至此，斧头原有的意义就消失了，也就失去了一定要求退出者将其收回的必要。同样地，就好比甲乙二人给丙下毒想杀死丙，甲先准备了百分之百致死量的毒药，但是不慎弄丢了，此时乙又给丙准备了百分之百致死量的毒药，甲说自己的药丢了是天意，老天不让丙死，然后就回家不干了，乙用自己准备的毒药杀死了丙。甲在退出时需不需要把自己先前准备的百分之百致死量的毒药找到丢掉才能成立切段物理上的因果关系呢？答案显然是不需要。因为无论甲有没有收回自己提供的毒药，乙所提供的毒药均可直接致丙死亡。
2.心理性因果关系的切断
对于心理性的因果关系切断来说，如果从最严格意义上来讲，或者说从单纯的条件说来说，只要行为人参与了共谋，其心理上的因果关系就无法切断。例如，甲乙共谋共同盗窃，约定甲负责入室盗窃，乙负责在外望风，一有情况马上通知甲。在这个案件中，乙的望风行为与最终的盗窃既遂结果就具有直接的心理性的因果关系，即乙的望风行为对甲的入室盗窃行为提供了强大的心理支持力。究竟什么是所谓的“强大的心理支持力”呢？试再举一例，丙因与丁有仇，遂想杀丁，但是因为有些害怕迟迟不敢动手，丙的一个道上的朋友张三知道了这个情况，就对丙说，“别怕，有什么需要尽管跟哥说，出了事有哥罩着你。”丙闻言大喜，想着反正有张三罩着，没什么好怕的，于是动手将丁杀死。在这个案件中张三对丙说的那段话是否能称之为“为丙的杀人行为提供了强大的心理支持力”？显然是不能的，首先，心理支持力属于帮助的一种，只不过是无形的心理上的帮助，而且有时这种无形的心理上的帮助的作用会大于有形的物理上的帮助。其次，这种帮助属于共犯关系的范畴，共犯关系是一个紧密的利益共同体，其是作为一个整体行动的，具有共同的犯意且共同行动的结果要归于共犯集体的每一个人。在第一个例子中，甲乙从共谋到共同的实行行为一直是一个紧密的利益共同体，乙的望风行为是甲乙将盗窃的犯意现实化的必不可少的一步，也就是说，乙的望风行为在甲乙的犯罪行为进程中对法益的侵害进程是施加了必需的正向的功的，整个共犯整体的犯罪计划是甲的入室盗窃行为加上乙的望风行为。也就是说，如果乙在望风的时候心生怯意，又怕甲骂他给他脸色看，于是就没告诉在室内正在盗窃的甲，自己先行离开。那么乙单方面的离开行为能不能看作是心理性因果关系的切断呢？虽然乙实际上已经离开了，但是正在室内盗窃的甲依然认为乙还在外面为自己望风，他所进行的行为丝毫没有受到影响，一切都是按照原计划行事，乙之前所提供的强大的心理支持力并没有消除，所以乙单方面的离开行为并不能切断其与盗窃既遂结果之间的心理性的因果关系。但在第二个例子中就有所不同，张三对丙说的“有需要尽管说”和“有哥罩着你”等话并不足以与丙形成紧密的利益共同体，甚至连教唆犯都算不上。张三的这些话并没有对丙的已经存在的杀人的犯意起到实质性的推动作用，这更像是出于朋友义气的一种不会对法益造成任何损害的“场面话”。但是，相类似地，同处于“物的支配性地位”的物理性因果关系一样，尽管存在心理性因果关系，但是只要该心理性因果关系不具有强大的心理支持力，不具有直接推动犯罪进程前进的能力，就可以被视为共犯脱离所要求的心理性因果关系已经被切断。 （三）剩余共犯的认识要素
当部分共犯人退出时，剩余共犯人对该部分共犯人的认识程度如何是这部分需要讨论的问题：是只要剩余共犯人知道或者可能知道其退出行为即可，还是要求其明确同意其退出才可？例如甲乙两人共谋入室盗窃，甲在外望风，乙入室进行盗窃。甲突然想到自己已经答应了妻子要金盆洗手不再做这种事，但今天却答应同乙一起来入室盗窃，心怀不安，再三考虑下决定离开，又怕甲责备自己妻管严丢了面子，于是没有告诉乙就自己先行离开。但是甲也是心怀不安，因为其昨天卜卦时卦象显示今天会有霉运，于是甲在翻东西的同时也在留意外面的乙的情况，时不时会叫乙一声以确定安全。甲发现了一个名贵的保险箱，要撬开它会发出比较大的动静，甲必须确定外面是安全的才会动手，于是询问在外面的乙是否一切正常，但是甲叫了乙好几声都没有人回应，甲心想：乙该不会是跑了吧？此时，甲可能知道乙已经退出了共犯行为，虽然其并不确定，但是此时乙的在外望风的行为所给予甲的强大的心理支持力已经显著减弱，甲在作出实行行为时变得更加谨慎，按照一般人的想法，如果甲在明知乙可能已经先行离开的情况下，甲甚至应该已经考虑到了没有乙为自己在外望风，自己应该如何做的问题。如果甲经过一番思量之后，放弃盗窃行为，则共犯行为到此结束；但是如果甲要在即使没有乙的情况下继续进行盗窃行为，则此时甲与乙之间的心理性因果联系已经是非常微弱的了，乙经无法形成“强大的心理支持力”，根据前述分析可以得出：此时的甲乙之间的心理性因果联系已经切断。所以，在认识性因素方面，只要甲可能知道乙的退出行为即可。
另外，是否要求甲同意其退出。在该案例中，共犯关系的消解在于切断甲乙之间的起强大支持力作用的心理性因果联系，甲是否同意乙的退出行为对结果没有任何影响。但是，如果甲在几次叫乙没有回应即出去查看，正好看到乙已经离开但是还没有走远，于是追上去坚决不同意乙离开并且说没有你我要怎么进行下去。在这样的场合下，虽然乙客观上已经不再为甲提供强大的心理支持力，但是甲在主观上仍然希望乙能为自己继续提供强大的心理支持力，那么，此时的心理性因果联系就没有切断（单方面地撤回心理支持力不成立心理因果关系的切断），所以，乙不成立共犯脱离。即在一般情况下，不要求剩余共犯人同意部分退出共犯人的退出行为，但是在如果不同意就无法切断直接的心理性因果关系的场合，剩余共犯人的同意是该部分退出的共犯人完成脱离行为的必备要件。
注释：
最判昭和24年12月17日刑集3卷12号.
名古屋高昭和24年3月31日刑集3卷12号.
[日]荻原玉味.刑法的争点.东京：有斐阁.1984.
[日]香川達夫.共犯处罚的根据.东京：成文堂.1988.