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摘 要：在日常生活中偶尔会发生借用他人银行卡使用的情况，但因银行卡为实名制管理，若被他人登记挂失后转移卡内财物，则可能涉嫌刑事犯罪。本文将以祝某某盗窃案为例对此行为进行法律定性分析。
关键词：盗窃;银行卡;占有;保管
中图分类号：D920.5;D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0169-01
作者简介：章天怡（1990-），女，汉族，浙江杭州人，法学学士，杭州市富阳区人民检察院，检察官助理，研究方向：刑法学。
基本案情：2014年，被害人倪某某与被告人祝某某结识。2014年7月，被害人倪某某因不愿与前夫分割共同财产，委托被告人祝某某以祝某某的名义在建设银行办理储蓄卡一张，密码由被害人倪某某设定并保管银行卡。2014年7月，被害人倪某某在该卡内存入人民币10万元。2014年10月至11月，被告人祝某某采用挂失并补卡的方式，在本区富春街道建设银行各网点的ATM机上分9次从银行卡内取走现金人民币82500元，用于个人挥霍及外借并中断与被害人倪某某的联系。
主要问题：将自己名义开户的银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为，如何定性？
分歧意见：对于被告人祝某某的行為，在裁判时主要存在两种意见。
第一种意见认为，被告人祝某某的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。
1.被告人祝某某主观上有非法占有的目的。被害人倪某某虽然借用了被告人祝某某的身份证办理银行卡，但该银行卡的密码由倪某某设定，卡也由倪某某保管。被告人祝某某虽为名义上的银行卡申领人，但因其不掌握银行卡和密码，对该卡内的资金不具备占有权和支配权。被告人祝某某明知该卡内资金非其所有，通过挂失补办的方式，提取卡内资金用于个人挥霍和外借。之后被害人倪某某多次联系被告人祝某某，但被告人祝某某更改了联系方式和地址，可以推知其不愿归还该笔钱款，因此可以认定其主观上有非法占有的目的。
2.被告人祝某某客观上实施了秘密窃取的行为。因该银行卡和密码由倪某某保管，被告人祝某某对该卡无直接使用的可能性。在被害人倪某某不知情的情况下，被告人祝某某利用其申领人身份，到银行对该卡进行挂失并且重新补办，系秘密窃取手段。后被告人祝某某先后九次从银行ATM机上取用卡内的82500元资金。直到被害人倪某某使用原有银行卡时，才发现原有银行卡已经失效，而卡内的8万多元钱已经被人取走。因此，可以认定被告人祝某某客观上有通过秘密手段窃取他人财物的行为。
3.从被告人祝某某挂失补办该卡之时起，该卡内钱款的占有权已经转移，被告人祝某某已经取得了对该10万元钱的支配权和控制权，其盗窃行为已经完成。后续的取钱行为只是对盗窃所得的处置行为。
第二种意见认为，被告人祝某某的行为构成侵占罪。
1.被告人祝某某对该卡内资金具有法律形式上的占有权。因我国对办理银行卡实行实名制，必须由本人携带有效身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务均由申领人享有和承担，即银行卡申领人被视为银行卡相关权利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。因此，无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的权利和义务都有申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。虽然被害人倪某某持有银行卡并掌握密码，但是该卡内的资金在法律形式上处于被告人祝某某的控制之下，被告人祝某某可以随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。被告人祝某某到银行办理挂失和补办的行为，也正是其对该银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现，且该挂失行为系正常、合法的民事行为，开户银行不存在错误认识（这也是本案不成立诈骗罪的主要原因）。
2.被告人祝某某对其控制下的他人财物进行非法侵吞。被告人祝某某将银行卡挂失补办后，分多次从ATM机上取款8万余元。被告人祝某某明知该笔钱款实际上为被害人倪某某所有，仍取出后用于个人挥霍和外借。因被告人祝某某对该10万元具有控制权，虽有挂失补办银行卡的行为，但该10万元的控制权并未发生转移。
3.关于该笔钱款是否是被害人倪某某交由被告人祝某某代为保管的问题。被害人倪某某称其因不愿与前夫分割共同财产，就提出让被告人祝某某帮其保管一部分的存款，并基于对祝某某人品的信任，提出以祝某某的身份证办理银行卡并将其个人存款存在该卡内的建议。因此，被害人倪某某虽然掌握银行卡和密码，但是其主观上也有将钱交由被告人祝某某保管的意思。即使被害人倪某某无主动将其交由被告人祝某某保管的意思，但因现金存入被告人祝某某名义开设的银行卡内，事实上也已经形成一种代为保管的关系。
就笔者本人而言，更倾向于第二种意见。2015年12月25日，杭州市富阳区人民法院判决被告人祝某某犯盗窃罪。
[ 参 考 文 献 ]
[1]叶庆瑞.取走他人在自己卡内存款的行为性质分析[J].法制博览，2017（22）：7-9.
[2]黄国盛.取走他人在自己卡内存款的行为性质分析[J].中国检察官，2017（16）：33-36.
关键词：盗窃;银行卡;占有;保管
中图分类号：D920.5;D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0169-01
作者简介：章天怡（1990-），女，汉族，浙江杭州人，法学学士，杭州市富阳区人民检察院，检察官助理，研究方向：刑法学。
基本案情：2014年，被害人倪某某与被告人祝某某结识。2014年7月，被害人倪某某因不愿与前夫分割共同财产，委托被告人祝某某以祝某某的名义在建设银行办理储蓄卡一张，密码由被害人倪某某设定并保管银行卡。2014年7月，被害人倪某某在该卡内存入人民币10万元。2014年10月至11月，被告人祝某某采用挂失并补卡的方式，在本区富春街道建设银行各网点的ATM机上分9次从银行卡内取走现金人民币82500元，用于个人挥霍及外借并中断与被害人倪某某的联系。
主要问题：将自己名义开户的银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为，如何定性？
分歧意见：对于被告人祝某某的行為，在裁判时主要存在两种意见。
第一种意见认为，被告人祝某某的行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。
1.被告人祝某某主观上有非法占有的目的。被害人倪某某虽然借用了被告人祝某某的身份证办理银行卡，但该银行卡的密码由倪某某设定，卡也由倪某某保管。被告人祝某某虽为名义上的银行卡申领人，但因其不掌握银行卡和密码，对该卡内的资金不具备占有权和支配权。被告人祝某某明知该卡内资金非其所有，通过挂失补办的方式，提取卡内资金用于个人挥霍和外借。之后被害人倪某某多次联系被告人祝某某，但被告人祝某某更改了联系方式和地址，可以推知其不愿归还该笔钱款，因此可以认定其主观上有非法占有的目的。
2.被告人祝某某客观上实施了秘密窃取的行为。因该银行卡和密码由倪某某保管，被告人祝某某对该卡无直接使用的可能性。在被害人倪某某不知情的情况下，被告人祝某某利用其申领人身份，到银行对该卡进行挂失并且重新补办，系秘密窃取手段。后被告人祝某某先后九次从银行ATM机上取用卡内的82500元资金。直到被害人倪某某使用原有银行卡时，才发现原有银行卡已经失效，而卡内的8万多元钱已经被人取走。因此，可以认定被告人祝某某客观上有通过秘密手段窃取他人财物的行为。
3.从被告人祝某某挂失补办该卡之时起，该卡内钱款的占有权已经转移，被告人祝某某已经取得了对该10万元钱的支配权和控制权，其盗窃行为已经完成。后续的取钱行为只是对盗窃所得的处置行为。
第二种意见认为，被告人祝某某的行为构成侵占罪。
1.被告人祝某某对该卡内资金具有法律形式上的占有权。因我国对办理银行卡实行实名制，必须由本人携带有效身份证才能申领，银行卡内资金交易的权利、义务均由申领人享有和承担，即银行卡申领人被视为银行卡相关权利的所有人，其具有支配、使用卡内全部资金，冻结卡内资金，申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。因此，无论银行卡由谁实际持有并使用，银行卡的权利和义务都有申领人承受，卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。虽然被害人倪某某持有银行卡并掌握密码，但是该卡内的资金在法律形式上处于被告人祝某某的控制之下，被告人祝某某可以随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。被告人祝某某到银行办理挂失和补办的行为，也正是其对该银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现，且该挂失行为系正常、合法的民事行为，开户银行不存在错误认识（这也是本案不成立诈骗罪的主要原因）。
2.被告人祝某某对其控制下的他人财物进行非法侵吞。被告人祝某某将银行卡挂失补办后，分多次从ATM机上取款8万余元。被告人祝某某明知该笔钱款实际上为被害人倪某某所有，仍取出后用于个人挥霍和外借。因被告人祝某某对该10万元具有控制权，虽有挂失补办银行卡的行为，但该10万元的控制权并未发生转移。
3.关于该笔钱款是否是被害人倪某某交由被告人祝某某代为保管的问题。被害人倪某某称其因不愿与前夫分割共同财产，就提出让被告人祝某某帮其保管一部分的存款，并基于对祝某某人品的信任，提出以祝某某的身份证办理银行卡并将其个人存款存在该卡内的建议。因此，被害人倪某某虽然掌握银行卡和密码，但是其主观上也有将钱交由被告人祝某某保管的意思。即使被害人倪某某无主动将其交由被告人祝某某保管的意思，但因现金存入被告人祝某某名义开设的银行卡内，事实上也已经形成一种代为保管的关系。
就笔者本人而言，更倾向于第二种意见。2015年12月25日，杭州市富阳区人民法院判决被告人祝某某犯盗窃罪。
[ 参 考 文 献 ]
[1]叶庆瑞.取走他人在自己卡内存款的行为性质分析[J].法制博览，2017（22）：7-9.
[2]黄国盛.取走他人在自己卡内存款的行为性质分析[J].中国检察官，2017（16）：33-36.