【摘要】在建建筑物作为一种形式特殊的财产，在办理不动产登记时有较大争议。办理抵押登记时，以划拨方式取得的建设用地使用权上在建建筑物抵押时，需人民政府批准，并且在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。在办理转移登记时，在建建筑物实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上或形成工业、其他建设用地条件，才可转让。
　　【关键词】在建建筑物；不动产登记；抵押；转移
　　在建建筑物与主体工程已完工并办理了首次登记的建筑物有较大的区别，在建建筑物作为一种形式特殊的财产，在办理不动产登记时也存在较大争议。
　　1、在建建筑物抵押登记
　　《物权法》第182条第1款明确规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”所以在办理在建建筑物抵押登记时，在建建筑物占用范围内的建设用地使用权一并作为抵押财产进行登记。
　　1.1划拨土地上在建建筑物抵押
　　开发企业一般以出让的方式获得土地使用权，但在旧城改造等带有政府行为的开发过程中，开发企业也会以划拨方式获得土地使用权。如土地使用权是划拨土地使用权，抵押权人在实现抵押权时，根据《担保法》第56条的规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”按相关规定缴纳土地出让金，土地管理部门收取有关国有土地使用权出让金的权利也优先于银行的在建建筑物抵押权的优先受偿权。
　　另外，2003年4月16日最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中规定：企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，该抵押应认定抵押无效。
　　根据最高人民法院的规定，设定划拨土地使用权及其建筑物抵押，必须提供具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的文件。
　　1.2预售商品房办理在建建筑物抵押
　　根据《物权法》180条（五）项规定，并按照《不动产登记暂行条例》第七十六条要求办理的在建建筑物抵押。法律、法规和规章均未要求在建建筑物必须取得预售许可才可以抵押。已经预售的商品房办理在建建筑物抵押。已经办理了预售许可的商品房，在办理在建建筑物抵押登记时，不动产登记部门必须核查是否已经销售备案，已经销售备案的在办理在建建筑物抵押时应当扣减相应的权利价值，不能包含该部分房屋。
　　按照《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定，当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。
　　综上所述，设置了在建建筑物抵押的房屋，某种意义上讲就是开发商拿未建好的房子向銀行设置了抵押，取得了资金，进行了抵押登记。如果抵押之后，开发商再将房子出售，除非是已解押，或是抵押银行同意，否则不动产登记机构无法为购房人办理产权。可以说，禁止销售设置了在建建筑物抵押，同时未得到抵押银行意见的房屋，是对广大购房人合法权益的保护；若购房者已办理了办理预告登记及抵押权预告登记，则开发商办理在建建筑物抵押时抵押范围应不包括此类商品房。
　　如果抵押人在在建工程的建设过程中进行预售活动，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需进行转让的，都应当通知抵押权人或告知受让人，否则其转让行为无效。对于其因预售或转让行为而取得的价款应当用于提前清偿债务或进行保全，以确保抵押权人的利益得以实现。
　　1.3主体完工的项目办理在建建筑物抵押
　　根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条，在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。所以理论上主体完工未办理首次登记的项目属于在建建筑物。
　　我国《担保法解释》第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”其就在建工程抵押权所担保的债权性质以及债权人资格等的设定并没有做出特殊限制，而且其后颁行实施的《物权法》对在建工程抵押担保的种类没有限定，在建工程抵押可以为其他债权种类设定抵押。
　　因此，主体工程已完工、未办理首次登记的建筑物均可以进行在建建筑物抵押。
　　2、在建建筑物转移登记
　　《城市房地产管理法》第三十八条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”
　　在建建筑物开发项目的转让实质上是土地使用权的转让，但又与土地使用权的直接转让有所不同，项目转让不仅转让了土地使用权，而且转让了与使用土地有关各项政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。
　　2.1以出让方式取得土地使用权的在建建筑物转让
　　以出让方式取得土地使用权的在建建筑物开发项目转让时，需满足：按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证；按照出让合同约定进行投资开发，完成一定开发规模。
　　这里又分为两种情形，一是属于房屋建设的，实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上；二是属于成片开发土地的，应形成工业或其他建设用地条件，方可转让。上述两项条件必须同时具备，才能转让在建建筑物项目。
　　2.2以划拨方式取得土地使用权的
　　对于以划拨方式取得土地使用权的在建建筑物项目，要转让的前提是必须经有批准权的人民政府审批。经审查除不允许转让外，对准予转让的有两种处理方式：第一种是由受让方先补办土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后，才能进行转让；第二种是可以不办理土地使用权出让手续而转让在建建筑物，但转让方应将转让在建建筑物所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。
　　对以划拨方式取得土地使用权的，转让在建建筑物时，依据《城市房地产管理法》第二十三条规定的项目，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续。