应编辑之约，让我谈一谈知识产权打假的诉讼策略制定。这个话题很让人揪心，知识产权打假效率虽然在近几年有很大的提高，但客观讲在知识产权法律服务市场中，并不属于高端业务。很多律所不愿参与这方面的法律服务，究其原因，很大程度上是因为打假效果不佳，直接影响律师收益。有很多企业即使被侵权也不愿打假。这些现象或多或少都折射出知识产权打假所存在的问题。如果要谈知识产权打假诉讼策略的制定，我觉得首先需要权利人对打假有一个正确的认识，树立正确的维权观。
　　一、正确看待知识产权维权打假
　　（一）知识产权维权打假存在的困难
　　正如前面所言，知识产权维权打假还面临着一系列的困难与困惑，主要集中在以下几个方面：
　　1、被告主体确定困难
　　在很多知识产权侵权案件中，侵权人都试图通过各种途径隐藏在幕后，一般不太容易被发觉。在许多案件中，权利人只能在市场上见到侵权产品，而无法获知这些产品来自何方，即使有公司名称，但据此进行调查，会发现该公司注册地址、电话号码都是假的，条形码是套用别的公司的，这让权利人很纠结，感觉愤怒的拳头找不到落点。
　　2、取证困难
　　取证难是知识产权案件的共同特点，有很多进入流通市场后的侵权产品都很分散，制止单个销售行为，并不能取得很好的效果，并且对于生产行为的取证也非常困难。在某些领域的知识产权侵权已经形成很完整的产业链，呈现出网络化、组织化、国际化、专业化的特点。比如，一部大片上映，从获取母片、生产、批发、物流、区域分销等环节都有专人负责，最后再由区域分销批发给本地零售，文化执法部门往往只能查到终端销售，却无法追根溯源。因为制假产业在屡次打击中，不断改进，组织严密，甚至跨越国境，这给打假带来很大的难度。
　　3、获赔困难
　　在知识产权侵权案件中往往十赔九不足。根据法律规定，原告的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，人民法院可以根据权利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上五十万元以下（专利是一百万元）的赔偿。在现实案例中，很少有侵权人做账，即使做帐，也可能存在两本账册，且原告亦难以取得，甚至在法院取证时被告也可以以各种理由不予提供，而不用承担任何法律责任。因此，权利人的赔偿主张通常只能通过法定赔偿来实现，但法定赔偿额在很多案件中是难以弥补权利人的实际损失。因此获赔难极大的打击了权利人的维权积极性，相反因为违法成本的低廉，却鼓励了侵权盗版的蔓延。
　　（二）正确看待知识产权维权打假
　　因为打假维权的种种困难，有许多企业望而却步，还有一些企业认为，不如放水养鱼，更有些企业认为，假冒对于提升产品的知名度有很大的好处。打还是不打？这其实是一个伪命题，幻想放水养鱼抑或提高企业知名度，如果放任，假冒产品将充斥市场进而导致企业品牌与信誉的贬损。其实企业需要考虑的不是打还是不打，而是何时打，打的目标是赔偿还是市场。不同企业、不同商品类型应有不同的策略选择。通常，企业根据侵权行为和后果严重程度以及目标可以选择以下五种维权处理方式：
　　1、发警告函
　　对于侵权行为和后果不是很严重，涉嫌侵权企业不是太大，权利人可以以发警告函的形式提醒对方，要求其停止侵权。
　　2、以赔偿为目标
　　如果涉嫌侵权行为给权利人造成了较大损失，权利人准备以获得赔偿为目标起诉侵权人的话，在向法院提起诉讼或向对方发送警告函之前，应主动、充分地准备侵权证据以及自身受到损失或对方获得利益的证据，为以后在法院诉讼过程中做好准备，占据优势地位。
　　3、以诉讼促和谈
　　权利人有时候向法院提起诉讼的目的并不是为了得到法院的一纸判决，而是为了与涉嫌侵权人进行和谈，弥补因其侵权行为所造成的损失。权利人在双方的谈判之前应明晰自己的底线，同时，也应该尽量调查清楚对方的底线，以便更好的维护自己的合法权益。
　　4、以诉讼清市场
　　很多时候权利人从诉讼中很难得到足额的赔偿，但如果不提起诉讼，侵权行为将蔓延，权利人的市场份额将受到极大影响，所以权利人不得不提起诉讼以夺回正品的市场份额。例如一个奢侈品品牌，可以容忍做工低劣的假冒品在集贸市场以白菜价出售，但决不接受高仿品在酒店和商城内销售，因为前者的消费群体不是权利人的目标群体，而后者极有可能分流了权利人的目标客户。因此，权利人即使不能从个案中获得足额的赔偿，亦将采取法律措施，甚至不惜采取刑事措施来维护其市场份额。
　　5、以诉讼促合作
　　有时，权利人要求涉嫌侵权人停止侵权或向法院提起诉讼，并不是真的要求其停止使用权利人的知识产权，而是以此为平台，促使对方与权利人和谈或调解，进而双方达成合作意向。
　　二、诉讼前的抉择
　　（一）目标对象的选择
　　法律诉讼也要讲求效益，最终目的是要维护权利人的合法权益，但在上述已经提到的维权打假的种种困难之下，选择合适的诉讼对象尤其重要。权利人在选择维权诉讼对象时，应以那些有赔偿能力、影响力和直接竞争力的侵权人作为首选目标，这样的企业一般规模较大，权利人在知识产权维权时能够获得较充分的赔偿。与此同时，如果侵权人的业务是与权利人相竞争的同行业，还可以作为市场竞争的一种手段，获得较好的竞争优势。在这些企业中，又以外企和上市公司为最，外企一般对知识产权保护比较重视，在被诉侵权的情况下会尽快解决纠纷，法院的判决也能得到很好的执行；而上市公司的所有信息都要求披露，对企业发生的诉讼也比较敏感，可能会影响到股价，所以一般也尽量避免此类纠纷，权利人在维权时也较容易。
　　（二）管辖地的选择
　　根据我国《民事诉讼法》规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，知识产权侵权诉讼地可以选择被告住所地，也可以选择侵权行为地。其中侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，这样的法律规定就为权利人在诉讼时选择管辖地提供了空间。 　　权利人之所以要选择管辖地，一是，很多地方法院在诉讼过程中会受到当地地方保护主义的影响。很多涉嫌侵权的企业对促进当地的经济发展以及吸收劳动就业起着很大的作用，如果被判败诉很可能会影响企业的发展，进而影响当地的经济发展，再加上其他原因，权利人如果选择被告所在地的法院提起诉讼，可能会遭受种种困难，判决结果也难得到执行。二是，不同地方的法院审理知识产权案件的水平也不一样，知识产权保护是市场经济高度发展的产物，一般来说经济水平发达的地方法院审理知识产权案件经验较丰富，案件审理水平也较高。三是，不同法官对法律的理解也是不一样的，观点会相差很大甚至会相反，在选择管辖地时要考虑审理法官以往对某种法律问题的看法，选择对自己有利的管辖地。
　　（三）代理机构的选择
　　知识产权侵权案件相对于其他一些民商事案件来说，它的专业性更强，解决此类纠纷必须委托专业代理机构。目前知识产权侵权打假服务市场主要是律师事务所与调查公司，二者各有侧重点，调查公司倾向于前期侵权物品的调查和跟踪，而后期诉讼维权是律师的强项。权利人在选择律师时，应选择专业的知识产权律师或律师团队，同时还要考虑律师事务所的规模，正如上文提到的，某些领域的知识产权侵权呈现网络化、组织化、国际化、专业化全国性的合作，因此，权利人在选择律师事务所时，应选择全国性的律师事务所。同时需要服务机构在全国范围内统一协调，利用当地资源，提供统一和专业的服务，这样权利人可以一次委托，多处受益。
　　（四）诉讼时机的选择
　　权利人提起诉讼不仅仅是为了维权，也是进行商业宣传的一个绝好时机，如在侵权企业启动上市时，提起维权诉讼，可以对侵权人形成较大的压力，促使案件尽快解决，并取得较好的赔偿金额。
　　三、诉讼准备
　　（一）证据准备
　　在启动司法程序之前，证据准备至关重要。权利人在准备证据时可以自行取证或委托专业机构取证。权利人自行取证简单易行、成本低，但是由于取证过程的不规范，在法庭质证时采信度较低，加之知识产权案件专业性较强，取证也比较困难，建议权利人最好委托专业人员代为取证。权利人在取证时应尽量采用公证取证的方式，因为在没有相反的证据足以推翻公证取证的证据效力时，公证取证获得的证据将直接成为法院认定事实的根据。此外，权利人在提起诉讼之前，出现了证据可能灭失或者以后难以取得的情况，可以向法院申请诉前证据保全，也可以在发现侵权行为时，向相应的行政机关举报侵权行为，由行政机关查处并保持证据。
　　（二）赔偿数额的确定
　　目前，我国知识产权侵权的赔偿主要以填补损害为原则，因此，权利人应积极准备自己受到损害数额的证据，或者积极调查侵权人因侵权行为获得的利益。在确定数额时，应包括权利人为制止侵权支付的合理开支。这样法院才能很好的支持权利人的诉求。在前者都不能确定的情况下，由法院综合侵权行为的类型、性质、范围和情节等因素给予一万元以上五十万元以下（专利是壹佰万元）的法定赔偿。即使是法定赔偿也应该尽可能的举证证明权利人的侵权情节、侵权影响、侵权后果，如果有证据表明权利人的实际损失大于法定赔偿额，法院也可以在此基础上予以酌定。因此，即使同一类型的案件，不同的举证，判赔金额可能完全不同。