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非法证据的排除，是针对侦查机关违法取得的证据，宣布其没有作为认定被告有罪的证据能力，用英美法系的术语，就是缺乏可采性，从而使侦查机关不能享受违法所得的成果。
非法证据中的非法，指的是侦查机关获得证据的程序违法。但什么是程序违法呢？我们不能失之过宽，要区分非法与不合法；区分非法和证据的一般瑕疵的界限。不合法主要是指收集证据的主体、证据的形式以及取得证据的程序不合法，是一个相对广义的概念。而本文论述的非法证据，仅指证据的获得程序不合法。并且，这里的违法，一般是指严重违反诉讼程序规则，侵犯了宪法规范的公民基本权利的情形。我国传统上将刑讯逼供、骗供、诱供、指供都作为非法证据。《办理死刑案件证据规定》第十二条规定：以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。第十九条规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。非法证据排除规则中的“排除”，是指否定了非法获得的证据作为认定犯罪成立与否的证据能力，也就是说，非法证据不具有可采性。非法证据排除规则立足于审判阶段，但是公诉阶段作为审判阶段的必经程序，具有对定案证据不足，事实不清的案件的过滤作用，仅将具有定罪较大可能性的被告人提交法庭审判。因此检察机关的公诉部门对非法证据的排除具有当然的职责。
那么检察机关如何行使这一职能呢？笔者认为可从以下几个方面考虑：
一、明确非法证据排除动议的提出人。
因为非法证据不会自然而然地消失在庭审之中，要排除非法取得的证据必然要经过一定的司法程序，那么作为排除非法证据的程序应当由谁来启动呢？
（一）作为“非法取证被害人”的犯罪嫌疑人
《办理死刑案件证据规定》第十九条规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。作为被非法取证的“亲历人”，犯罪嫌疑人对非法取证的过程、办案人、具体细节都会有较为明晰的记忆。同时案件处理结果与其有直接利害关系。一般嫌疑人在检察人员对其提审时，或会见律师之时，对其在侦查部门所受到的非法待遇会提出控诉。在杜培武案中，杜被送到看守所关押期间，曾向驻所检察室和市检察院提出《刑讯逼供控告书》，并向驻所检察室展示他手上、脚上、膝盖上受刑被打后留下的伤情。可惜没有引起办案人员的充分重视。
（二）宪法权利受到非法取证行为侵害的证人、被害人
《办理死刑案件证据规定》第十二条规定：以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。在我们的惯常思维之中，证人、被害人与启动非法证据排除程序的主体之间是不应当有什么联系的。这是因为侦查机关收集的证据绝大多数是对被告人不利的证据，尤其是非法证据，这就意味着，依靠非法方法取得的证据绝大多数是对被告人不利的，被告人是这些非法证据的不利法律后果承担者，而非证人、被害人。证人、被害人权益受到侵害发生在取证阶段，在公诉阶段，这种侵害已经成为现实，证人、被害人不会因为证据所证明的内容而可能导致权益受损，即两者间并不存在利害关系。另外，由于证人、被害人在刑事诉讼中的特殊地位，也可能导致他们不愿意申请进行证据合法性审查。
由于以上几点原因，尽管在实践中存在侵犯证人、被害人宪法权利而获得的证据，但在实践中对这些证据进行排除的甚少。
（三）辩护人
在我国辩护人在公诉阶段可与嫌疑人进行无障碍会见，也能查看、复制相关文书（新《律师法》规定可查看与案件有关的案卷材料）。因此律师可通过与嫌疑人的交流及在办案过程中发现的问题，结合其专业知识及时向承办检察官提出非法证据排除的动议。
这里我们需要面对的一个问题是我国刑事辩护的现实状况。即刑事辩护率较低，委托辩护比例小。在我国很多嫌疑人及其家人感觉律师的主要作用体现在庭审，律师收费是按侦查、公诉、审判三个阶段平均收费，因此很多案件当事人不愿在侦查、公诉阶段请律师。同时辩护律师介入案件的时间较短，与嫌疑人接触不够全面深入。虽说新《律师法》规定律师可查看与案件有关的卷宗材料，在实践中，很多地方律师做不到这一点。
（四）检察官
承办案件的检察官在公诉阶段拥有广泛的权利，对案件相关卷宗进行充分审查，可以提审嫌疑人，可会见辩护人，询问被害人及其代理人。因此，就非法证据的发现与排除，承办检察官是最有条件，也是最有职权的人。在我国，检察官在履行其控诉职能的同时，还有一个宪法规定的法律监督职能需要履行。有职权、有义务对侦查部门的违法办案行为进行监督，直至对触犯刑律的行为进行侦查、起诉。检察机关还承担着指控犯罪的职能，通过对非法证据的排除，可使其指控更有力，也避免了错诉的出现。
二、对非法证据的审查程序
（一）非法证据排除的提出
动议的提出时间一般应在一审刑事案件在正式提起公诉之前。
作为案件主导的检察官在审查起诉阶段首先应对相关证人证言进行仔细审查，重点审查证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。
对嫌疑人供述和辩解要重点审查，重点看其供述与辩解是否与全案证据相矛盾，供述与辩解是否存在反复现象。在提审过程中，应告知其有有权向检察机关申请排除非法证据，并将非法证据的法律内涵向其说明，向其讯问在侦查机关问话过程中，有无刑讯逼供现象，对其提出的公安机关非法取证的反映要如实形成笔录。也可通过职权调取嫌疑人进出看守所的健康检察记录、笔录，以查验嫌疑人在讯问前后的身体变化。很多刑讯逼供案件都会在嫌疑人身体上留下痕迹，例如杜培武案、佘祥林案、赵作海案等。在杜培武案中，杜培武被拘留后，负责该案侦查的公安机关先后采用不准睡觉连续审讯、拳打脚踢的方式对杜进行刑讯，甚至还用电警棍对杜进行击打，直至杜屈打成招，承认了“杀人”的犯罪“事实”，指认了“作案现场”，从而酿成了这起差点使无辜者枉死的惊天冤案。检察人员在审查证据合法性时，尤其要注重发挥检察院驻看守所检察官的作用。2008年最高人民检察院颁布的《人民检察院看守所检察办法》明确规定了人民检察院看守所检察的职责，规定驻所检察部门应当受理在押人员及其法定代理人、近亲属的控告、举报和申诉。为贯彻《非法证据排除规定》，如果在押人员提出存在非法取证情形并提供了证据，检察人员有义务固定证据；调查看守人员、讯问人员是否有非法取得口供的行为，如果存在违法行为，应当及时纠正违法或提出检察建议。驻所检察官司的检察记录，最直接地反映了非法取证行为是否存在，能够有效排除双方各执一词的情况，是检察机关作出相关处理决定的重要依据。
辩护人也应利用会见嫌疑人之机，向其询问侦查部门有无非法取证的现象。有些嫌疑人对检察人员的讯问，心存疑虑，认为检察人员与公安人员一样，都是控诉方，不敢将其在公安机关受到的非法待遇告知检察人员，相反他对自己的辩护人具有认同感，能够将真实情况反映出来。作为辩护人得知相关情况后，若其中有些情况影响到证据的证明效力，应及时以书面形式向承办检察官反映。从而在公诉阶段争取对非法证据予以排除。
（二）检察机关对非法证据问题审查后的处理
建议检察机关的案件承办人在案件审查报告中单列一项，即证据的证明力及证据效力，在这一章中，对全案的证据能力进行综合评说，包括物证、书证等七种证据形式，对证据存在瑕疵的，要提出补充、完善的办法；对经过依法审查，如果能依法确认移送起诉的证据系非法取得的，案件承办人应当依据《非法证据排除规定》第三条的规定，提出排除此项证据的建议。
分管检察长或部门负责人应对承办人提出的非法证据排除建议进行认真审查，以决定是否最终予以排除。即不作为指控证据提交法庭。
非法证据中的非法，指的是侦查机关获得证据的程序违法。但什么是程序违法呢？我们不能失之过宽，要区分非法与不合法；区分非法和证据的一般瑕疵的界限。不合法主要是指收集证据的主体、证据的形式以及取得证据的程序不合法，是一个相对广义的概念。而本文论述的非法证据，仅指证据的获得程序不合法。并且，这里的违法，一般是指严重违反诉讼程序规则，侵犯了宪法规范的公民基本权利的情形。我国传统上将刑讯逼供、骗供、诱供、指供都作为非法证据。《办理死刑案件证据规定》第十二条规定：以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。第十九条规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。非法证据排除规则中的“排除”，是指否定了非法获得的证据作为认定犯罪成立与否的证据能力，也就是说，非法证据不具有可采性。非法证据排除规则立足于审判阶段，但是公诉阶段作为审判阶段的必经程序，具有对定案证据不足，事实不清的案件的过滤作用，仅将具有定罪较大可能性的被告人提交法庭审判。因此检察机关的公诉部门对非法证据的排除具有当然的职责。
那么检察机关如何行使这一职能呢？笔者认为可从以下几个方面考虑：
一、明确非法证据排除动议的提出人。
因为非法证据不会自然而然地消失在庭审之中，要排除非法取得的证据必然要经过一定的司法程序，那么作为排除非法证据的程序应当由谁来启动呢？
（一）作为“非法取证被害人”的犯罪嫌疑人
《办理死刑案件证据规定》第十九条规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。作为被非法取证的“亲历人”，犯罪嫌疑人对非法取证的过程、办案人、具体细节都会有较为明晰的记忆。同时案件处理结果与其有直接利害关系。一般嫌疑人在检察人员对其提审时，或会见律师之时，对其在侦查部门所受到的非法待遇会提出控诉。在杜培武案中，杜被送到看守所关押期间，曾向驻所检察室和市检察院提出《刑讯逼供控告书》，并向驻所检察室展示他手上、脚上、膝盖上受刑被打后留下的伤情。可惜没有引起办案人员的充分重视。
（二）宪法权利受到非法取证行为侵害的证人、被害人
《办理死刑案件证据规定》第十二条规定：以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。在我们的惯常思维之中，证人、被害人与启动非法证据排除程序的主体之间是不应当有什么联系的。这是因为侦查机关收集的证据绝大多数是对被告人不利的证据，尤其是非法证据，这就意味着，依靠非法方法取得的证据绝大多数是对被告人不利的，被告人是这些非法证据的不利法律后果承担者，而非证人、被害人。证人、被害人权益受到侵害发生在取证阶段，在公诉阶段，这种侵害已经成为现实，证人、被害人不会因为证据所证明的内容而可能导致权益受损，即两者间并不存在利害关系。另外，由于证人、被害人在刑事诉讼中的特殊地位，也可能导致他们不愿意申请进行证据合法性审查。
由于以上几点原因，尽管在实践中存在侵犯证人、被害人宪法权利而获得的证据，但在实践中对这些证据进行排除的甚少。
（三）辩护人
在我国辩护人在公诉阶段可与嫌疑人进行无障碍会见，也能查看、复制相关文书（新《律师法》规定可查看与案件有关的案卷材料）。因此律师可通过与嫌疑人的交流及在办案过程中发现的问题，结合其专业知识及时向承办检察官提出非法证据排除的动议。
这里我们需要面对的一个问题是我国刑事辩护的现实状况。即刑事辩护率较低，委托辩护比例小。在我国很多嫌疑人及其家人感觉律师的主要作用体现在庭审，律师收费是按侦查、公诉、审判三个阶段平均收费，因此很多案件当事人不愿在侦查、公诉阶段请律师。同时辩护律师介入案件的时间较短，与嫌疑人接触不够全面深入。虽说新《律师法》规定律师可查看与案件有关的卷宗材料，在实践中，很多地方律师做不到这一点。
（四）检察官
承办案件的检察官在公诉阶段拥有广泛的权利，对案件相关卷宗进行充分审查，可以提审嫌疑人，可会见辩护人，询问被害人及其代理人。因此，就非法证据的发现与排除，承办检察官是最有条件，也是最有职权的人。在我国，检察官在履行其控诉职能的同时，还有一个宪法规定的法律监督职能需要履行。有职权、有义务对侦查部门的违法办案行为进行监督，直至对触犯刑律的行为进行侦查、起诉。检察机关还承担着指控犯罪的职能，通过对非法证据的排除，可使其指控更有力，也避免了错诉的出现。
二、对非法证据的审查程序
（一）非法证据排除的提出
动议的提出时间一般应在一审刑事案件在正式提起公诉之前。
作为案件主导的检察官在审查起诉阶段首先应对相关证人证言进行仔细审查，重点审查证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定：有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。
对嫌疑人供述和辩解要重点审查，重点看其供述与辩解是否与全案证据相矛盾，供述与辩解是否存在反复现象。在提审过程中，应告知其有有权向检察机关申请排除非法证据，并将非法证据的法律内涵向其说明，向其讯问在侦查机关问话过程中，有无刑讯逼供现象，对其提出的公安机关非法取证的反映要如实形成笔录。也可通过职权调取嫌疑人进出看守所的健康检察记录、笔录，以查验嫌疑人在讯问前后的身体变化。很多刑讯逼供案件都会在嫌疑人身体上留下痕迹，例如杜培武案、佘祥林案、赵作海案等。在杜培武案中，杜培武被拘留后，负责该案侦查的公安机关先后采用不准睡觉连续审讯、拳打脚踢的方式对杜进行刑讯，甚至还用电警棍对杜进行击打，直至杜屈打成招，承认了“杀人”的犯罪“事实”，指认了“作案现场”，从而酿成了这起差点使无辜者枉死的惊天冤案。检察人员在审查证据合法性时，尤其要注重发挥检察院驻看守所检察官的作用。2008年最高人民检察院颁布的《人民检察院看守所检察办法》明确规定了人民检察院看守所检察的职责，规定驻所检察部门应当受理在押人员及其法定代理人、近亲属的控告、举报和申诉。为贯彻《非法证据排除规定》，如果在押人员提出存在非法取证情形并提供了证据，检察人员有义务固定证据；调查看守人员、讯问人员是否有非法取得口供的行为，如果存在违法行为，应当及时纠正违法或提出检察建议。驻所检察官司的检察记录，最直接地反映了非法取证行为是否存在，能够有效排除双方各执一词的情况，是检察机关作出相关处理决定的重要依据。
辩护人也应利用会见嫌疑人之机，向其询问侦查部门有无非法取证的现象。有些嫌疑人对检察人员的讯问，心存疑虑，认为检察人员与公安人员一样，都是控诉方，不敢将其在公安机关受到的非法待遇告知检察人员，相反他对自己的辩护人具有认同感，能够将真实情况反映出来。作为辩护人得知相关情况后，若其中有些情况影响到证据的证明效力，应及时以书面形式向承办检察官反映。从而在公诉阶段争取对非法证据予以排除。
（二）检察机关对非法证据问题审查后的处理
建议检察机关的案件承办人在案件审查报告中单列一项，即证据的证明力及证据效力，在这一章中，对全案的证据能力进行综合评说，包括物证、书证等七种证据形式，对证据存在瑕疵的，要提出补充、完善的办法；对经过依法审查，如果能依法确认移送起诉的证据系非法取得的，案件承办人应当依据《非法证据排除规定》第三条的规定，提出排除此项证据的建议。
分管检察长或部门负责人应对承办人提出的非法证据排除建议进行认真审查，以决定是否最终予以排除。即不作为指控证据提交法庭。