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关键词
摄影作品
独创性
人工选择
摄影作品的独创性表现为摄影器材的选取、摄影参数的调整、摄影时机的选择和摄影者个性化的安排。不能体现个性化表达的制式照片不构成摄影作品；体现拍摄时机的抓拍照片可以构成摄影作品；由机器自动拍摄的照片一般不构成摄影作品，但体现了人工干预、人工选择的照片可以构成摄影作品。
原告上海川云食品有限公司系一家专业制作汤羹类产品的公司，主要经营畜禽类汤羹、果蔬类汤羹、海产品类汤羹。2007年，原告与案外人上海哲明智能科技有限公司签订合同，约定哲明公司为原告拍摄菜肴照片并制作菜谱，照片著作权归原告所有，合同签订后原告取得了哲明公司拍摄菜肴照片的著作权，菜肴照片主要由食材和餐具构成，例如，其中一道名为“养生药膳汤”的照片内容表现为一玻璃器皿内放置紫砂陶瓷容器，容器内盛有汤品，中间漂浮着一根人参，呈斜角45度向左上方排列，四周漂浮着枸杞及其他须状食材。2011年，原告发现被告上海阳光名邸餐饮管理有限公司酒店使用的汤品菜单中使用的照片涉嫌侵犯自己菜肴照片的著作权，遂诉至法院。一审法院经审理后认为，原告对相应照片依法享有著作权，被告使用的照片中有部分与原告主张权利的照片构成相同，因此构成侵权，遂判决被告赔偿原告经济损失15000元。一审判决后，被告在法定期限内没有上诉，一审判决生效。
本案中，被告主张原告菜谱中的照片系对自然界中食材及成品汤类摆设的拍摄，不具有艺术性和独创性，这一观点没有被法院采纳。那么，本案中的菜肴照片是否构成摄影作品，摄影作品的独创性具体有什么要求呢？
一、摄影作品的独创性
《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。那么，摄影作品的独创性如何体现呢？具体而言，一个摄影作品的独创性可以体现为四个方面：第一，摄影器材的选取，例如，拍摄同一个场景时，使用广角镜头还是长焦镜头、使用定焦镜头还是变焦镜头，都能带来不同的拍摄效果；第二，摄影技巧的展示，例如测光和曝光、拍摄角度的选择、光线的选取、距离的确定等，不同的摄影师都能做出不同的选择；第三，拍摄时机的选取，摄影号称“瞬间的艺术”，经典的摄影作品往往是摄影者利用自己敏锐的判断力捕捉到了稍纵即逝的场景而成就经典；第四，摄影者的个性化安排，例如，在人物摄影中，让被拍摄者摆出特定的姿势、表现特定的表情等。正如本案判决中指出的那样，涉案照片的作者对照片的独创性体现为对物体“拍摄角度、光线明暗的对比、距离和光圈的选择”。上述内容表现了独创性需要考虑的内容，然而并没有对独创性的高度给出答案，换言之，一个摄影者选择了一定的器材、角度、光圈、距离和时机所拍摄的照片，一定能构成作品吗？
二、不能体现个性化表达的照片不构成摄影作品
生活中，由于考试、工作、出国等各种需要，我们常常需要去照相馆或自行拍摄各种制式证件照片，这样的照片由于有具体的制式要求，因此并不构成著作权法意义上的作品，原因在于没有达到独创性应有的高度。
在早期的版权理论中，作品的独创性只包含独自完成这一含义，代表性的理论是英国的“额头出汗”原则，其后，随着版权理论的成熟和发展，两大法系都开始在独创性的涵义中增加创造性的要求。美国在著名的Fesist一案中确立了独创性包含“独立”与“创作”两层含义，指出，“独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性”。德国也强调作品的创作高度，并发展出了“小铜板”理论，即根据作品的不同类型确定不同的创作高度要求：对于一般的文学、科学作品，要求较高的创作高度；对于计算机程序等作品则只要求适度的创作高度。在法国，独创性中的创造性强调作者个性的反映，被该国最高法院解释为“表现在作品上的反映作者个性的标记。”不难看到，虽然现代西方各国对独创性中的创造性的认识在程度上存在差异，但是仅有单纯的劳动不能构成作品已经成为共识。我国对于独创性的认识吸收借鉴了世界通行的观点，即作品除了要求作者独立创作之外，还必须达到一定的创作高度，即“必须体现作者的智慧，体现出作者的个性”，代表性案例如1995年北京市的“出版发行目录案”。不难看出，制式的证件照片不能体现个性化的表达，因为证件照大多有固定的拍摄要求（着装、姿态、表情、仪表、尺寸）等，对于同一个人拍摄的证件照，不同的摄影师选择的拍摄角度、光线、距离往往趋于相同，因此难以体现出个性化的创造。而著作权法中，符合唯一性表达的智力成果将被排除在作品范围之外，而证件照类似于强调忠于客观真实的“纯粹复制影像”的操作，缺乏个性化的变化，与静电复印并无二致。因此，根据表达唯一性原理，制式证件照片应该被排除在摄影作品范围之外。
三、体现拍摄时机的抓拍照片可以构成摄影作品
所谓抓拍照片，是指拍摄者出于偶然因素在未做充分拍摄准备而随机拍摄的照片。例如，某位女士在街上正在用手机通话，突然发现头顶天空有一块陨石飞过，该女士本能地立即按下手机上的相机快门，于是捕捉到了这一难得的景象。那这样的照片能够构成摄影作品吗？
对于这个问题，两大法系给出了截然不同的的回答。德国法认为，摄影作品不同于普通照片，只有那些通过对题材的选取，打光阴影的映衬、润色，照片的剪辑或者艺术处理工具的使用，表达了摄影师的艺术构思与创造力的照片才会被认为是摄影作品，那些纯粹基于运气抓拍到的照片不符合这一要求，只能作为普通照片受到邻接权的保护。英美法系对这一问题则给出了完全相反的判断。例如英国版权法认为，“偶然对准一个方向按下照相机的快门就足以符合（独创性要求）”，其权威著作《现代版权法和外观设计法》认为，照片的独创性完全可以表现为某人在恰当时间出现在恰当的地点而拍摄的有价值的照片。无论是拍摄者尽力赶赴现场，发现场景，从而拍摄的值得保存的影像，还是基于运气恰巧在现场选择了恰当的时机拍出的照片，都是版权法所承认的作品。 事实上，以上两大法系对抓拍照片版权性的判定，触及到了著作权法上的一个根本问题：作品的诞生，是“只问过程，不问结果”，还是“只问结果，不问过程”？对这个问题的不同回答，形成了作品独创性判断的两种标准：主观主义标准和客观主义标准。所谓主观主义标准，是指作品的独创性必须有作者的创作意图和个人印记，如果创作意图缺失或不足，即使客观上完成了某种艺术成果，也不能认为构成了作品。例如，某人练习书法时正在喝果汁，突然剧烈咳嗽而将红色的果汁喷在面前的白纸上，结果形成了万朵梅花状的图画，这种图画即使获得了专业人士的高度评价也不能获得版权法的保护，因为该图画的形成没有体现出人类的创造活动。与此相反，客观主义标准则强调独创性应立足于作品本身判断，作者本身的创作意图的多少甚至有无不应该成为作品构成的障碍。例如，某人看到母鸡行走的脚印有所触动，于是将母鸡双脚涂满墨汁并使其在画纸上随意走动，最后形成了一篇画作并命名为“翠竹图”。对于这幅画作，只要具备一定的艺术性，就可以构成作品。总之，财产法只关注财产形态是否符合法律要求，而不必追问财产来源，因此，将“独创性”表述为“作品的表达有取舍余地”更为恰当，因此，不是先判断有无“选择、编排”再判断作品，而是先判断表达中是否包含取舍空间，在认定该表述的行为是否构成创作。
笔者认为，纯粹的客观主义标准存在严重缺陷，按照客观主义标准，可以推导出幼童、精神病人、梦游者所完成的事实上的动作（如涂鸦或无意识的作画）只要具备一定程度的艺术性，都可以构成作品，而这与人们对作品的认知常识显然是悖离的。例如在美国艾尔弗雷德·贝尔公诉卡塔达高尚艺术案中，一位艺术家因听到雷声惊吓身体肌肉产生无意识收缩形成了一条锯齿状线纹，法院最后认定这条线纹构成作品。显然，这种结果是无法令人接受的。此外，由于完全无视人的要素，客观主义标准也使得人类的创造成果与自然界已经存在的成果无法区分。例如，某人在森林里发现了一块石头，该石头的花纹很像名画“蒙娜丽莎”，具备了一定的艺术价值，按照不问创作过程的客观主义标准，这种石头也能构成作品，但这显然是荒谬的。
同样，笔者也无法完全认同强调创作意图和过程却轻视创作结果的主观主义标准。这种标准在版权法的发展过程中表现为“关注过程、敌视器械与技巧”的倾向。例如摄影技术产生之初，很多人反对将照片视为作品，原因在于摄影借助了器械，他们质疑，“那些摁动按钮的摄影者是创作者吗？”时至今日，大家已经知道，即使是拍摄同一个画面，不同的人用同一器械进行拍摄也会有天壤之别。同样，电影在产生之初也面临了同样的质疑，但其可版权性并最终确立，正如美国的霍尔姆斯大法官所言，“问题的关键不在于是否利用了机械装置，而在于我们看到了活生生的事”。可见，人的创造因素和机械本身性能发挥在作品中所占的地位轻重不应成为作品构成的障碍，只要有人类创作成分存在，就不应该否认其可版权性。例如就抓拍照片而言，由于很多重大的历史事件或自然现象的发生往往是昙花一现，拍摄者往往无法预料并进行相应的创作准备，如果还进行光圈、角度、光线的参数选择，就会与稍纵即逝的拍摄机会失之交臂。在这种情形之下，体现摄影独创性的因素已经退居次要地位，拍摄角度、距离、光线都是随机选取，但即使如此，由于表现了某种重大的历史事件或记录了某种千载难忘的自然现象，这种照片的价值是人们无法否认的。例如，二战刚刚结束，得知胜利消息的一位美国水兵激动的和身旁一位素不相识的少女相拥亲吻，这一场景被一位摄影师敏锐的捕捉并定格成画面，后来成为一代经典作品《胜利之吻》。可以看出，抓拍中的创作意图虽然难以探究或者含量不足，但仍然体现出一种人类因素的干预和选择，即拍摄时机。表面看来，拍摄时机是偶然和不可捉摸的，然而对拍摄时机的捕捉恰恰体现出一种特殊的本领。这种对拍摄时机的捕捉时间极短，却闪烁着人类灵感的火花和创意的光芒，体现了人的性格、情绪和审美习惯等个性化因素，因此，对于抓拍的照片，只要具有一定的艺术性，同样无法否认其作品的地位。
总之，片面的客观主义标准不能区分自然结果和人类创造，而纯粹的主观主义标准又难以在所有的作品类型中得到贯彻（尤其是一些创造性程度较低但又需要得到著作权法保护的作品），因此应当坚持修正的主观主义标准，在某些特殊的作品类型中降低作品独创性的要求。
四、由机器自动拍摄的照片一般不构成摄影作品，但体现了人工干预、选择的照片可以构成摄影作品
在现实生活中可能发生这样的事例：某人听说有水怪夜晚在某一湖区出没，于是拿了有自动拍摄功能的相机架设在湖区岸边，镜头对准湖心，并将相机调成每五分钟自动拍摄一次后离开。尝试数天后，该人某天取回摄像机并整理照片，发现其中有一张清晰捕捉到了水怪的影像。于是问题就此产生：这张由机器自动拍摄的照片可以构成摄影作品吗？
按照前文提及的大陆法系的标准，这种照片无疑不符合独创性的要求。即使是对独创性标准要求宽松的英美法系，对此也无法认同为摄影作品，因为英美法系将完全由机器自动拍摄的照片排除在摄影作品范围之外。作品必须由作者完成而不是自然产生，所以由机器自动拍摄的照片不能构成摄影作品，这种观点在逻辑上似乎无懈可击。但是，人们一直将机械不能自动完成作品当成一个不言自明的前提，却很少有人去反思这样一个问题：在没有任何人工干预、选择和判断的前提下，机器自动拍摄到有价值的照片的概率有多大呢？
事实上，即使是机器自动摄录的照片，也依然应该一分为二地进行分析：对于那些完全没有体现人类创作意图或者干预因素的客观结果，应当认为不构成摄影作品，例如在十字路口拍摄车辆违章情况的摄像机探头；对于那些体现了人工干预、选择并带有明确目的的拍摄，即使主要由机器自动完成，只有满足了一定的艺术性，就不能否认其构成作品。换言之，笔者认为在这种情形下可以借鉴美国版权法上对于独创性的要求，即“必要的创造性的量是相当低的，即使微少的量就可以满足。绝大多数的作品能够很容易地达到这个程度，因为它们闪烁着某种创造性的火花，而不在于它们是多么不成熟、层次低或显而易见”。例如，在“朱晓明诉烟台万利医用品公司案”中，医生朱晓明为病人实施了手术，并利用手术设备自带的镜头对手术过程进行了同步录像，此后，其运用软件截取了其中的6幅照片。法院认为，朱晓明结合自身的临床经验，从自己实施的手术录像中截取了临床应用中的一些关键性画面，体现了其具有独创性的智力性劳动，达到了作品独创性的最低限度，应当予以保护。同样，在自动拍摄水怪的例子中，水怪照片的诞生同样体现了最低限度的人类的智力性劳动，即拍摄者的选择、干预和判断：在拍摄前，要调查了解水怪出没的时间、地段，在架设相机的位置上要进行判断，在拍摄参数上要进行预先设定；在拍摄后，要在所得照片中进行筛选，并对目标照片进行后期编辑处理；此外，这种捕捉带有很大的随机性，需要拍摄者的毅力和多次尝试。可见，即使是机器拍摄的照片，也不能一概而论，对于那些明显体现了人工干预、选择、判断的照片，可以构成摄影作品，因为，“具有重要意义的并不是在一个作品中所体现的劳动或者创造，而是该作品所作出的贡献。法律不再评价某一个特定对象中所体现的劳动，而是开始集中于该对象的宏观经济价值；集中于它对于知识和进步，或者对于国民生产总值或者生产力的贡献”。
摄影作品
独创性
人工选择
摄影作品的独创性表现为摄影器材的选取、摄影参数的调整、摄影时机的选择和摄影者个性化的安排。不能体现个性化表达的制式照片不构成摄影作品；体现拍摄时机的抓拍照片可以构成摄影作品；由机器自动拍摄的照片一般不构成摄影作品，但体现了人工干预、人工选择的照片可以构成摄影作品。
原告上海川云食品有限公司系一家专业制作汤羹类产品的公司，主要经营畜禽类汤羹、果蔬类汤羹、海产品类汤羹。2007年，原告与案外人上海哲明智能科技有限公司签订合同，约定哲明公司为原告拍摄菜肴照片并制作菜谱，照片著作权归原告所有，合同签订后原告取得了哲明公司拍摄菜肴照片的著作权，菜肴照片主要由食材和餐具构成，例如，其中一道名为“养生药膳汤”的照片内容表现为一玻璃器皿内放置紫砂陶瓷容器，容器内盛有汤品，中间漂浮着一根人参，呈斜角45度向左上方排列，四周漂浮着枸杞及其他须状食材。2011年，原告发现被告上海阳光名邸餐饮管理有限公司酒店使用的汤品菜单中使用的照片涉嫌侵犯自己菜肴照片的著作权，遂诉至法院。一审法院经审理后认为，原告对相应照片依法享有著作权，被告使用的照片中有部分与原告主张权利的照片构成相同，因此构成侵权，遂判决被告赔偿原告经济损失15000元。一审判决后，被告在法定期限内没有上诉，一审判决生效。
本案中，被告主张原告菜谱中的照片系对自然界中食材及成品汤类摆设的拍摄，不具有艺术性和独创性，这一观点没有被法院采纳。那么，本案中的菜肴照片是否构成摄影作品，摄影作品的独创性具体有什么要求呢？
一、摄影作品的独创性
《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。那么，摄影作品的独创性如何体现呢？具体而言，一个摄影作品的独创性可以体现为四个方面：第一，摄影器材的选取，例如，拍摄同一个场景时，使用广角镜头还是长焦镜头、使用定焦镜头还是变焦镜头，都能带来不同的拍摄效果；第二，摄影技巧的展示，例如测光和曝光、拍摄角度的选择、光线的选取、距离的确定等，不同的摄影师都能做出不同的选择；第三，拍摄时机的选取，摄影号称“瞬间的艺术”，经典的摄影作品往往是摄影者利用自己敏锐的判断力捕捉到了稍纵即逝的场景而成就经典；第四，摄影者的个性化安排，例如，在人物摄影中，让被拍摄者摆出特定的姿势、表现特定的表情等。正如本案判决中指出的那样，涉案照片的作者对照片的独创性体现为对物体“拍摄角度、光线明暗的对比、距离和光圈的选择”。上述内容表现了独创性需要考虑的内容，然而并没有对独创性的高度给出答案，换言之，一个摄影者选择了一定的器材、角度、光圈、距离和时机所拍摄的照片，一定能构成作品吗？
二、不能体现个性化表达的照片不构成摄影作品
生活中，由于考试、工作、出国等各种需要，我们常常需要去照相馆或自行拍摄各种制式证件照片，这样的照片由于有具体的制式要求，因此并不构成著作权法意义上的作品，原因在于没有达到独创性应有的高度。
在早期的版权理论中，作品的独创性只包含独自完成这一含义，代表性的理论是英国的“额头出汗”原则，其后，随着版权理论的成熟和发展，两大法系都开始在独创性的涵义中增加创造性的要求。美国在著名的Fesist一案中确立了独创性包含“独立”与“创作”两层含义，指出，“独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性”。德国也强调作品的创作高度，并发展出了“小铜板”理论，即根据作品的不同类型确定不同的创作高度要求：对于一般的文学、科学作品，要求较高的创作高度；对于计算机程序等作品则只要求适度的创作高度。在法国，独创性中的创造性强调作者个性的反映，被该国最高法院解释为“表现在作品上的反映作者个性的标记。”不难看到，虽然现代西方各国对独创性中的创造性的认识在程度上存在差异，但是仅有单纯的劳动不能构成作品已经成为共识。我国对于独创性的认识吸收借鉴了世界通行的观点，即作品除了要求作者独立创作之外，还必须达到一定的创作高度，即“必须体现作者的智慧，体现出作者的个性”，代表性案例如1995年北京市的“出版发行目录案”。不难看出，制式的证件照片不能体现个性化的表达，因为证件照大多有固定的拍摄要求（着装、姿态、表情、仪表、尺寸）等，对于同一个人拍摄的证件照，不同的摄影师选择的拍摄角度、光线、距离往往趋于相同，因此难以体现出个性化的创造。而著作权法中，符合唯一性表达的智力成果将被排除在作品范围之外，而证件照类似于强调忠于客观真实的“纯粹复制影像”的操作，缺乏个性化的变化，与静电复印并无二致。因此，根据表达唯一性原理，制式证件照片应该被排除在摄影作品范围之外。
三、体现拍摄时机的抓拍照片可以构成摄影作品
所谓抓拍照片，是指拍摄者出于偶然因素在未做充分拍摄准备而随机拍摄的照片。例如，某位女士在街上正在用手机通话，突然发现头顶天空有一块陨石飞过，该女士本能地立即按下手机上的相机快门，于是捕捉到了这一难得的景象。那这样的照片能够构成摄影作品吗？
对于这个问题，两大法系给出了截然不同的的回答。德国法认为，摄影作品不同于普通照片，只有那些通过对题材的选取，打光阴影的映衬、润色，照片的剪辑或者艺术处理工具的使用，表达了摄影师的艺术构思与创造力的照片才会被认为是摄影作品，那些纯粹基于运气抓拍到的照片不符合这一要求，只能作为普通照片受到邻接权的保护。英美法系对这一问题则给出了完全相反的判断。例如英国版权法认为，“偶然对准一个方向按下照相机的快门就足以符合（独创性要求）”，其权威著作《现代版权法和外观设计法》认为，照片的独创性完全可以表现为某人在恰当时间出现在恰当的地点而拍摄的有价值的照片。无论是拍摄者尽力赶赴现场，发现场景，从而拍摄的值得保存的影像，还是基于运气恰巧在现场选择了恰当的时机拍出的照片，都是版权法所承认的作品。 事实上，以上两大法系对抓拍照片版权性的判定，触及到了著作权法上的一个根本问题：作品的诞生，是“只问过程，不问结果”，还是“只问结果，不问过程”？对这个问题的不同回答，形成了作品独创性判断的两种标准：主观主义标准和客观主义标准。所谓主观主义标准，是指作品的独创性必须有作者的创作意图和个人印记，如果创作意图缺失或不足，即使客观上完成了某种艺术成果，也不能认为构成了作品。例如，某人练习书法时正在喝果汁，突然剧烈咳嗽而将红色的果汁喷在面前的白纸上，结果形成了万朵梅花状的图画，这种图画即使获得了专业人士的高度评价也不能获得版权法的保护，因为该图画的形成没有体现出人类的创造活动。与此相反，客观主义标准则强调独创性应立足于作品本身判断，作者本身的创作意图的多少甚至有无不应该成为作品构成的障碍。例如，某人看到母鸡行走的脚印有所触动，于是将母鸡双脚涂满墨汁并使其在画纸上随意走动，最后形成了一篇画作并命名为“翠竹图”。对于这幅画作，只要具备一定的艺术性，就可以构成作品。总之，财产法只关注财产形态是否符合法律要求，而不必追问财产来源，因此，将“独创性”表述为“作品的表达有取舍余地”更为恰当，因此，不是先判断有无“选择、编排”再判断作品，而是先判断表达中是否包含取舍空间，在认定该表述的行为是否构成创作。
笔者认为，纯粹的客观主义标准存在严重缺陷，按照客观主义标准，可以推导出幼童、精神病人、梦游者所完成的事实上的动作（如涂鸦或无意识的作画）只要具备一定程度的艺术性，都可以构成作品，而这与人们对作品的认知常识显然是悖离的。例如在美国艾尔弗雷德·贝尔公诉卡塔达高尚艺术案中，一位艺术家因听到雷声惊吓身体肌肉产生无意识收缩形成了一条锯齿状线纹，法院最后认定这条线纹构成作品。显然，这种结果是无法令人接受的。此外，由于完全无视人的要素，客观主义标准也使得人类的创造成果与自然界已经存在的成果无法区分。例如，某人在森林里发现了一块石头，该石头的花纹很像名画“蒙娜丽莎”，具备了一定的艺术价值，按照不问创作过程的客观主义标准，这种石头也能构成作品，但这显然是荒谬的。
同样，笔者也无法完全认同强调创作意图和过程却轻视创作结果的主观主义标准。这种标准在版权法的发展过程中表现为“关注过程、敌视器械与技巧”的倾向。例如摄影技术产生之初，很多人反对将照片视为作品，原因在于摄影借助了器械，他们质疑，“那些摁动按钮的摄影者是创作者吗？”时至今日，大家已经知道，即使是拍摄同一个画面，不同的人用同一器械进行拍摄也会有天壤之别。同样，电影在产生之初也面临了同样的质疑，但其可版权性并最终确立，正如美国的霍尔姆斯大法官所言，“问题的关键不在于是否利用了机械装置，而在于我们看到了活生生的事”。可见，人的创造因素和机械本身性能发挥在作品中所占的地位轻重不应成为作品构成的障碍，只要有人类创作成分存在，就不应该否认其可版权性。例如就抓拍照片而言，由于很多重大的历史事件或自然现象的发生往往是昙花一现，拍摄者往往无法预料并进行相应的创作准备，如果还进行光圈、角度、光线的参数选择，就会与稍纵即逝的拍摄机会失之交臂。在这种情形之下，体现摄影独创性的因素已经退居次要地位，拍摄角度、距离、光线都是随机选取，但即使如此，由于表现了某种重大的历史事件或记录了某种千载难忘的自然现象，这种照片的价值是人们无法否认的。例如，二战刚刚结束，得知胜利消息的一位美国水兵激动的和身旁一位素不相识的少女相拥亲吻，这一场景被一位摄影师敏锐的捕捉并定格成画面，后来成为一代经典作品《胜利之吻》。可以看出，抓拍中的创作意图虽然难以探究或者含量不足，但仍然体现出一种人类因素的干预和选择，即拍摄时机。表面看来，拍摄时机是偶然和不可捉摸的，然而对拍摄时机的捕捉恰恰体现出一种特殊的本领。这种对拍摄时机的捕捉时间极短，却闪烁着人类灵感的火花和创意的光芒，体现了人的性格、情绪和审美习惯等个性化因素，因此，对于抓拍的照片，只要具有一定的艺术性，同样无法否认其作品的地位。
总之，片面的客观主义标准不能区分自然结果和人类创造，而纯粹的主观主义标准又难以在所有的作品类型中得到贯彻（尤其是一些创造性程度较低但又需要得到著作权法保护的作品），因此应当坚持修正的主观主义标准，在某些特殊的作品类型中降低作品独创性的要求。
四、由机器自动拍摄的照片一般不构成摄影作品，但体现了人工干预、选择的照片可以构成摄影作品
在现实生活中可能发生这样的事例：某人听说有水怪夜晚在某一湖区出没，于是拿了有自动拍摄功能的相机架设在湖区岸边，镜头对准湖心，并将相机调成每五分钟自动拍摄一次后离开。尝试数天后，该人某天取回摄像机并整理照片，发现其中有一张清晰捕捉到了水怪的影像。于是问题就此产生：这张由机器自动拍摄的照片可以构成摄影作品吗？
按照前文提及的大陆法系的标准，这种照片无疑不符合独创性的要求。即使是对独创性标准要求宽松的英美法系，对此也无法认同为摄影作品，因为英美法系将完全由机器自动拍摄的照片排除在摄影作品范围之外。作品必须由作者完成而不是自然产生，所以由机器自动拍摄的照片不能构成摄影作品，这种观点在逻辑上似乎无懈可击。但是，人们一直将机械不能自动完成作品当成一个不言自明的前提，却很少有人去反思这样一个问题：在没有任何人工干预、选择和判断的前提下，机器自动拍摄到有价值的照片的概率有多大呢？
事实上，即使是机器自动摄录的照片，也依然应该一分为二地进行分析：对于那些完全没有体现人类创作意图或者干预因素的客观结果，应当认为不构成摄影作品，例如在十字路口拍摄车辆违章情况的摄像机探头；对于那些体现了人工干预、选择并带有明确目的的拍摄，即使主要由机器自动完成，只有满足了一定的艺术性，就不能否认其构成作品。换言之，笔者认为在这种情形下可以借鉴美国版权法上对于独创性的要求，即“必要的创造性的量是相当低的，即使微少的量就可以满足。绝大多数的作品能够很容易地达到这个程度，因为它们闪烁着某种创造性的火花，而不在于它们是多么不成熟、层次低或显而易见”。例如，在“朱晓明诉烟台万利医用品公司案”中，医生朱晓明为病人实施了手术，并利用手术设备自带的镜头对手术过程进行了同步录像，此后，其运用软件截取了其中的6幅照片。法院认为，朱晓明结合自身的临床经验，从自己实施的手术录像中截取了临床应用中的一些关键性画面，体现了其具有独创性的智力性劳动，达到了作品独创性的最低限度，应当予以保护。同样，在自动拍摄水怪的例子中，水怪照片的诞生同样体现了最低限度的人类的智力性劳动，即拍摄者的选择、干预和判断：在拍摄前，要调查了解水怪出没的时间、地段，在架设相机的位置上要进行判断，在拍摄参数上要进行预先设定；在拍摄后，要在所得照片中进行筛选，并对目标照片进行后期编辑处理；此外，这种捕捉带有很大的随机性，需要拍摄者的毅力和多次尝试。可见，即使是机器拍摄的照片，也不能一概而论，对于那些明显体现了人工干预、选择、判断的照片，可以构成摄影作品，因为，“具有重要意义的并不是在一个作品中所体现的劳动或者创造，而是该作品所作出的贡献。法律不再评价某一个特定对象中所体现的劳动，而是开始集中于该对象的宏观经济价值；集中于它对于知识和进步，或者对于国民生产总值或者生产力的贡献”。