论文部分内容阅读
〔摘 要〕 《侵权责任法》颁布前后，国家对于用人单位的替代责任都有相关法律的规定。但受立法技术与社会实际情况的限制，现有的规定在司法适用中存在了诸多问题，诸如对用人单位本身、用人单位的工作人员的范围，承担替代责任的依据以及用人单位的追偿权等。这就需要将替代责任司法实践与相关的法学理论结合起来，进一步完善用人单位的替代责任。
〔关键词〕 用人单位;替代责任;司法实践
〔中图分类号〕D922.16 [文献标识码]A [文章编号]1674-1676（2016）01-0078-03
[作者简介]齐远松（1990- ），男，湖北松滋人，青海民族大学法学院2013级法律硕士，研究方向为民商法。
按《侵权法》界定，一般情形下，行为人均就自己的行为对他人承担责任。但又规定有特殊主体的责任，即如果行为人就自己以外的第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，此种非自己行为的责任就是替代责任。那么替代责任如何产生？一般认为，行为人承担替代责任是因为其与第三人之间存在某种特殊的关系，此种关系表现为监护关系、管控关系等，在此特殊关系下第三人受行为人的支配与管理。用人单位的替代责任，即因为其与工作人员之间的特殊管控关系，当用人单位的“人”在工作过程中实施了侵权行为，那么责任由用人单位承担。
一、《侵权责任法》颁布前用人单位替代责任的司法实践
《侵权责任法》颁布前，法律对于用人单位的替代责任是依据不同的主体而作出规定的。
（一）企业法人或其他组织的工作人员的侵权行为归责
企业法人或其他组织的工作人员在工作中实施了对他人的侵权行为造成损害的，由谁承担责任。法院一般适用《民法通则》第43条和《人身损害赔偿解释》第8条的规定，即法人或其他组织对其法定代表人、工作人员的行为承担民事责任。不同的是，前者的规定中仅限于对“经营活动”产生的侵权行为承担责任，后者规定“在执行职务中”。另外，依据《民通意见》第58条的规定，在一定程度上扩大了用人单位的替代责任的范围，将以单位的名义从事的活动造成他人损害的责任也归入单位名下，但是该条规定也有其狭隘之处，即限定了“经营活動”并且限定了“经济损失”。
（二）国家机关的工作人员造成的侵权损害由谁承担
国家机关工作人员的侵权责任问题，法律规定少而笼统。仅见于《民法通则》第121条与《民通意见》第152条的规定：当国家机关的工作人员执行职务的行为造成法人或公民合法权益损害的，由国家机关承担民事责任。此后，1994年颁布的《国家赔偿法》也规定了国家机关承担损害赔偿责任的相关制度。
（三）司法实践中遇到的问题
1.总体来说，《侵权责任法》颁布前对于用人单位替代责任的规定一般限于上述条款。虽然不甚完善，但是肯定了用人单位对其工作人员的侵权行为承担民事责任，有利于对受害人合法权益的保护与救济。但是这样的规定也有着其局限性，规定少而不细，给司法实践也带来了诸多问题。根据调研的案例分析显示，法人或其他组织的工作人员实施侵权行为后，受害人起诉时多以工作人员为主体，然而工作人员抗辩说其受单位的指派从事活动，再加之法律规定的“经营活动中”、“执行职务中”单位才对其工作人员的行为承担民事责任，实践起来困难重重。
2.关于国家机关对其工作人员的替代责任问题。法院通常只能依据《民法通则》和《民通意见》来解决问题，即国家机关的工作人员的执行职务造成他人损害的，由国家机关承担相应民事责任。但是这样的规定过于简单，调研的案例显示，这样的规定无法为法院的审判人员审判国家侵犯公民、法人的案件提供可靠的依据，案件的判决也是难以执行。在《行政诉讼法》和《国家赔偿法》颁布后，规定了国家机关或其工作人员侵权后救济与国家赔偿问题，意义重大。但是《民法通则》规定的国家对其工作人员承担的责任应属于一般意义上的侵权责任，《国家赔偿法》的规定的立法依据是《宪法》，这就使得国家就其机关或工作人的侵权行为承担的责任不再属于一般侵权法意义上的损害赔偿责任，由于法律对于这一责任的态度的模糊，给司法实践增加了难度。
二、《侵权责任法》颁布后用人单位替代责任的司法实践
（一）《侵权责任法》颁布前后用人单位替代责任相关规定比较
《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《侵权责任法》整合了用人单位主体概念，不再以不同的主体区分企业法人、国家机关、其他组织，对于侵权行为的限定由“经营活动”、“执行职务中”，统一规范为“因执行工作任务”造成损害。此外也不再限定“经济损失”，而广泛的包括财产、人身侵权损害。
（二）司法实践中遇到的问题。
1.用人单位承担替代责任的条件
依据法律的规定，用人单位承担替代责任必须同时具备两个条件：其一，工作人员确属用人单位的工作人员，即二者之间存在法律上的或事实上的劳动关系。首先看劳动关系，劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动者为了单位的利益，接受单位的控制与支配，那么该劳动者必然成为了单位的工作人员，对于没有劳动合同的，那么只要具有事实上的劳动关系的，也应当予以认可，这样的情况相对好判断，而且适用于一般的用人单位。但是在这个过程中因法律规定的缺陷，在涉及国家机关对其工作人员承担替代责任时难以明确哪些国家机关是适格主体，对于国家机关的哪些工作人员的侵权损害应由国家机关承担也不甚明晰。 其二，工作人员的侵权损害后果是因其执行工作任务。如何认定“执行工作任务”呢？根据王林清、杨心忠法官的观点，司法实践中判断行为是否属于执行职务应作以下判断：其一，职权性质。工作人员是否有单位赋予的相关权力是关键所在。其二，时空维度。即应主要考虑行为人的行为是否处于工作的空间与时间范围。其三，行为人实施行为是以谁的名义。这里涉及到委托代理的相关理论，要看行为人的行为是否足以使第三人相信行为人是在履行工作职务。其四，工作的目的。主要审查行为人得行为是否是为了单位的利益或为了完成其职务。[1]根据杨文杰教授的观点，执行工作任务应作如下理解：行为人的行为有执行其工作任务的形式，客观上足以使第三人相信行为人是在履行职务，那么哪怕是行为人滥用职权也应当认定为执行工作任务。[2] 2.用人单位无力承担替代责任的问题
在司法实践中，不乏用人单位无力负担债务或濒临破产的情况。此时，如果其工作人员在执行工作任务中造成他人损害的，根据法律的规定用人单位理所当然的应承担替代责任，杜绝出现空头支票的现象。受害人如何获得救济呢？当受害人转而向直接实施侵权行为的个人请求承担责任时，却被抗辩不合法律规定，责任已经转移给用人单位了。
3.用人单位承担替代责任后是否享有追偿的权利
在《侵权责任法》制定过程中，对于用人单位的追偿权也是争论不一，受限于立法的技术与社会的实践情况的复杂，最终法律上没有作出相关规定。因此，司法实践中涉及追偿权问题时，往往难以判处，法院需要根据实际情况具体处理。法律规定的空白给实践增加了难度，根据调研的情况分析，司法实践中符合哪些条件的可以追偿、追偿的数额等，没有定论。哪怕是很相近的两个案件，因处于不用的地区而最终结果不一。
最高人民法院民一庭的王林清法官认为，出于公平的考量，如果用人单位的工作人员的侵权行为是故意的或有重大的过失并且其行为超出了法律或用人单位授予的权限的，那么当用人单位主张其追偿权时，应当获得认可。但是，也应当根据单位与工作人员的责任分配，严格限制用人单位的追偿的数额。对于用人单位的追偿权，也有学者认为根据社会的实际情况，单位承担责任的能力比个人强得多，对于大多数普通劳动者而言，如果行使追偿权不利于他们的生活与工作的积极性。
三、完善用人单位替代责任的建议
对于用人单位替代责任的法律规定的司法实践中，存在有着不少与法学理论和社会实际不吻合的方面。应当借鉴国外替代责任理论与实践的同时，结合我国社会实际情况与司法环境，进而完善。
（一）国家机关与机关工作人员范围的扩张
在我国，相比于一般的企事业单位，对于国家机关的定位于国家机关工作人员的定位不是那么的明晰与全面。同样的，我国与世界其他法系国家在相关问题的规定上也是不尽一致的。以大陆法系国家代表德国来说，德国政府需要对代表国家对外行为的联邦、州、乡镇机关、公法上的社团、财团，以及代表政府行为的任何人等实施的侵权行为承担责任。对于国家机关工作人员的规定也是较为广泛，包括一般意义上的公务人员，也包括从事公务职责的个人，也可以是临时被委任执行特定任务的个人。[3]以英美法系的美国来说，明确规定了政府承担替代责任的机构与官员或雇员的范围也是较为广泛。 我国法律对于哪些国家机关是应承担替代责任的，对于国家机关的哪些人员是属于国家机关工作人员没有合理而明确的规定。仅仅在《国家赔偿法》中规定了行政机关、司法机关及它们的工作人员实施的侵权行为由国家承担责任。还有诸多的机关，如立法、军事、政党、工会以及他们的工作人员没有规定在内。举个最简单的例子，乡镇村的一些边缘化的代表政府行使相关权力的组织或人员，他们的侵权行为如何担责，实践中是个很大的缺口。 因此，“国家机关”、“国家机关工作人员”应做延伸界定，只要是代表国家的或者对外行使国家赋予的权力或职责的，产生的侵权损害就应由国家来承担。一方面出于限制公权力的考量，一方面也体现了对于公民权利的保障。
（二）应当承认特殊情形下由个人承担侵权责任
司法实践中，往往存在着用人单位因承担债务的能力减弱而难以继续承担替代责任的情形。从法理上讲，尽管行为人是因执行单位的职务或工作而造成他人損害，法律也明确规定了由单位承担责任，但是侵权行为毕竟也是行为人作出，当用人单位难以替代行为人承担责任时，从保障受害人的合法权益的角度出发，应当承认受害人享有向行为人提出请求的权利。
（三）特定情形下单位应享有追偿权
考虑到社会实际情况的复杂与司法实践的水平，法律没有明确规定用人单位享有追偿的权利。实践中，用人单位有能力预见到其工作人员在执行职务的过程中可能会造成侵权后果，应该负有预防与控制义务，所以不应当承认一般意义上的追偿权。但是笔者认为，出于社会的公平正义，如果实践中的确能证明用人单位的工作人员有故意或重大过失由此造成侵权，并给单位利益带来巨大损失的，出于保障单位合法权益的考量，应当承担用人单位追偿的权利，但是为了防范用人单位转嫁责任，对于其追偿权的行使应作严格的审查。
[参考文献]
[1] 王林清，杨心忠.侵权纠纷裁判标准与规范[M].北京：北京大学出版社，2014.61，62.
[2] 杨文杰.侵权责任法案解[M].北京：中国书籍出版社，2012.63.
[3] 张民安.侵权法上的替代责任[M]北京：北京大学出版社，2010.78，80.
责任编辑：郭丽娟
〔关键词〕 用人单位;替代责任;司法实践
〔中图分类号〕D922.16 [文献标识码]A [文章编号]1674-1676（2016）01-0078-03
[作者简介]齐远松（1990- ），男，湖北松滋人，青海民族大学法学院2013级法律硕士，研究方向为民商法。
按《侵权法》界定，一般情形下，行为人均就自己的行为对他人承担责任。但又规定有特殊主体的责任，即如果行为人就自己以外的第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，此种非自己行为的责任就是替代责任。那么替代责任如何产生？一般认为，行为人承担替代责任是因为其与第三人之间存在某种特殊的关系，此种关系表现为监护关系、管控关系等，在此特殊关系下第三人受行为人的支配与管理。用人单位的替代责任，即因为其与工作人员之间的特殊管控关系，当用人单位的“人”在工作过程中实施了侵权行为，那么责任由用人单位承担。
一、《侵权责任法》颁布前用人单位替代责任的司法实践
《侵权责任法》颁布前，法律对于用人单位的替代责任是依据不同的主体而作出规定的。
（一）企业法人或其他组织的工作人员的侵权行为归责
企业法人或其他组织的工作人员在工作中实施了对他人的侵权行为造成损害的，由谁承担责任。法院一般适用《民法通则》第43条和《人身损害赔偿解释》第8条的规定，即法人或其他组织对其法定代表人、工作人员的行为承担民事责任。不同的是，前者的规定中仅限于对“经营活动”产生的侵权行为承担责任，后者规定“在执行职务中”。另外，依据《民通意见》第58条的规定，在一定程度上扩大了用人单位的替代责任的范围，将以单位的名义从事的活动造成他人损害的责任也归入单位名下，但是该条规定也有其狭隘之处，即限定了“经营活動”并且限定了“经济损失”。
（二）国家机关的工作人员造成的侵权损害由谁承担
国家机关工作人员的侵权责任问题，法律规定少而笼统。仅见于《民法通则》第121条与《民通意见》第152条的规定：当国家机关的工作人员执行职务的行为造成法人或公民合法权益损害的，由国家机关承担民事责任。此后，1994年颁布的《国家赔偿法》也规定了国家机关承担损害赔偿责任的相关制度。
（三）司法实践中遇到的问题
1.总体来说，《侵权责任法》颁布前对于用人单位替代责任的规定一般限于上述条款。虽然不甚完善，但是肯定了用人单位对其工作人员的侵权行为承担民事责任，有利于对受害人合法权益的保护与救济。但是这样的规定也有着其局限性，规定少而不细，给司法实践也带来了诸多问题。根据调研的案例分析显示，法人或其他组织的工作人员实施侵权行为后，受害人起诉时多以工作人员为主体，然而工作人员抗辩说其受单位的指派从事活动，再加之法律规定的“经营活动中”、“执行职务中”单位才对其工作人员的行为承担民事责任，实践起来困难重重。
2.关于国家机关对其工作人员的替代责任问题。法院通常只能依据《民法通则》和《民通意见》来解决问题，即国家机关的工作人员的执行职务造成他人损害的，由国家机关承担相应民事责任。但是这样的规定过于简单，调研的案例显示，这样的规定无法为法院的审判人员审判国家侵犯公民、法人的案件提供可靠的依据，案件的判决也是难以执行。在《行政诉讼法》和《国家赔偿法》颁布后，规定了国家机关或其工作人员侵权后救济与国家赔偿问题，意义重大。但是《民法通则》规定的国家对其工作人员承担的责任应属于一般意义上的侵权责任，《国家赔偿法》的规定的立法依据是《宪法》，这就使得国家就其机关或工作人的侵权行为承担的责任不再属于一般侵权法意义上的损害赔偿责任，由于法律对于这一责任的态度的模糊，给司法实践增加了难度。
二、《侵权责任法》颁布后用人单位替代责任的司法实践
（一）《侵权责任法》颁布前后用人单位替代责任相关规定比较
《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《侵权责任法》整合了用人单位主体概念，不再以不同的主体区分企业法人、国家机关、其他组织，对于侵权行为的限定由“经营活动”、“执行职务中”，统一规范为“因执行工作任务”造成损害。此外也不再限定“经济损失”，而广泛的包括财产、人身侵权损害。
（二）司法实践中遇到的问题。
1.用人单位承担替代责任的条件
依据法律的规定，用人单位承担替代责任必须同时具备两个条件：其一，工作人员确属用人单位的工作人员，即二者之间存在法律上的或事实上的劳动关系。首先看劳动关系，劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动者为了单位的利益，接受单位的控制与支配，那么该劳动者必然成为了单位的工作人员，对于没有劳动合同的，那么只要具有事实上的劳动关系的，也应当予以认可，这样的情况相对好判断，而且适用于一般的用人单位。但是在这个过程中因法律规定的缺陷，在涉及国家机关对其工作人员承担替代责任时难以明确哪些国家机关是适格主体，对于国家机关的哪些工作人员的侵权损害应由国家机关承担也不甚明晰。 其二，工作人员的侵权损害后果是因其执行工作任务。如何认定“执行工作任务”呢？根据王林清、杨心忠法官的观点，司法实践中判断行为是否属于执行职务应作以下判断：其一，职权性质。工作人员是否有单位赋予的相关权力是关键所在。其二，时空维度。即应主要考虑行为人的行为是否处于工作的空间与时间范围。其三，行为人实施行为是以谁的名义。这里涉及到委托代理的相关理论，要看行为人的行为是否足以使第三人相信行为人是在履行工作职务。其四，工作的目的。主要审查行为人得行为是否是为了单位的利益或为了完成其职务。[1]根据杨文杰教授的观点，执行工作任务应作如下理解：行为人的行为有执行其工作任务的形式，客观上足以使第三人相信行为人是在履行职务，那么哪怕是行为人滥用职权也应当认定为执行工作任务。[2] 2.用人单位无力承担替代责任的问题
在司法实践中，不乏用人单位无力负担债务或濒临破产的情况。此时，如果其工作人员在执行工作任务中造成他人损害的，根据法律的规定用人单位理所当然的应承担替代责任，杜绝出现空头支票的现象。受害人如何获得救济呢？当受害人转而向直接实施侵权行为的个人请求承担责任时，却被抗辩不合法律规定，责任已经转移给用人单位了。
3.用人单位承担替代责任后是否享有追偿的权利
在《侵权责任法》制定过程中，对于用人单位的追偿权也是争论不一，受限于立法的技术与社会的实践情况的复杂，最终法律上没有作出相关规定。因此，司法实践中涉及追偿权问题时，往往难以判处，法院需要根据实际情况具体处理。法律规定的空白给实践增加了难度，根据调研的情况分析，司法实践中符合哪些条件的可以追偿、追偿的数额等，没有定论。哪怕是很相近的两个案件，因处于不用的地区而最终结果不一。
最高人民法院民一庭的王林清法官认为，出于公平的考量，如果用人单位的工作人员的侵权行为是故意的或有重大的过失并且其行为超出了法律或用人单位授予的权限的，那么当用人单位主张其追偿权时，应当获得认可。但是，也应当根据单位与工作人员的责任分配，严格限制用人单位的追偿的数额。对于用人单位的追偿权，也有学者认为根据社会的实际情况，单位承担责任的能力比个人强得多，对于大多数普通劳动者而言，如果行使追偿权不利于他们的生活与工作的积极性。
三、完善用人单位替代责任的建议
对于用人单位替代责任的法律规定的司法实践中，存在有着不少与法学理论和社会实际不吻合的方面。应当借鉴国外替代责任理论与实践的同时，结合我国社会实际情况与司法环境，进而完善。
（一）国家机关与机关工作人员范围的扩张
在我国，相比于一般的企事业单位，对于国家机关的定位于国家机关工作人员的定位不是那么的明晰与全面。同样的，我国与世界其他法系国家在相关问题的规定上也是不尽一致的。以大陆法系国家代表德国来说，德国政府需要对代表国家对外行为的联邦、州、乡镇机关、公法上的社团、财团，以及代表政府行为的任何人等实施的侵权行为承担责任。对于国家机关工作人员的规定也是较为广泛，包括一般意义上的公务人员，也包括从事公务职责的个人，也可以是临时被委任执行特定任务的个人。[3]以英美法系的美国来说，明确规定了政府承担替代责任的机构与官员或雇员的范围也是较为广泛。 我国法律对于哪些国家机关是应承担替代责任的，对于国家机关的哪些人员是属于国家机关工作人员没有合理而明确的规定。仅仅在《国家赔偿法》中规定了行政机关、司法机关及它们的工作人员实施的侵权行为由国家承担责任。还有诸多的机关，如立法、军事、政党、工会以及他们的工作人员没有规定在内。举个最简单的例子，乡镇村的一些边缘化的代表政府行使相关权力的组织或人员，他们的侵权行为如何担责，实践中是个很大的缺口。 因此，“国家机关”、“国家机关工作人员”应做延伸界定，只要是代表国家的或者对外行使国家赋予的权力或职责的，产生的侵权损害就应由国家来承担。一方面出于限制公权力的考量，一方面也体现了对于公民权利的保障。
（二）应当承认特殊情形下由个人承担侵权责任
司法实践中，往往存在着用人单位因承担债务的能力减弱而难以继续承担替代责任的情形。从法理上讲，尽管行为人是因执行单位的职务或工作而造成他人損害，法律也明确规定了由单位承担责任，但是侵权行为毕竟也是行为人作出，当用人单位难以替代行为人承担责任时，从保障受害人的合法权益的角度出发，应当承认受害人享有向行为人提出请求的权利。
（三）特定情形下单位应享有追偿权
考虑到社会实际情况的复杂与司法实践的水平，法律没有明确规定用人单位享有追偿的权利。实践中，用人单位有能力预见到其工作人员在执行职务的过程中可能会造成侵权后果，应该负有预防与控制义务，所以不应当承认一般意义上的追偿权。但是笔者认为，出于社会的公平正义，如果实践中的确能证明用人单位的工作人员有故意或重大过失由此造成侵权，并给单位利益带来巨大损失的，出于保障单位合法权益的考量，应当承担用人单位追偿的权利，但是为了防范用人单位转嫁责任，对于其追偿权的行使应作严格的审查。
[参考文献]
[1] 王林清，杨心忠.侵权纠纷裁判标准与规范[M].北京：北京大学出版社，2014.61，62.
[2] 杨文杰.侵权责任法案解[M].北京：中国书籍出版社，2012.63.
[3] 张民安.侵权法上的替代责任[M]北京：北京大学出版社，2010.78，80.
责任编辑：郭丽娟