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罪刑法定原则的立法与司法贯彻，之所以会在中国出现上述偏差与缺憾，存在着多方面的原因，其根源则在于人们对于立法的有限性与司法的独立性认识不够。
(一)关于立法的有限性
就刑法立法而言，丰富的社会现实和有限的法律语言之间永远不可能完全一致的现实，决定了立法能力的有限。任何一部法都只能描述事物的本质属性，不可能穷尽所有具体的事实情况并给种种情况以十分确定的法律后果。但中国的刑法立法存在着理想主义的浪漫情结，总是期望将现实生活中可能遇到的所有问题在立法上毕其功于一役地作出完整而详尽的规定。特殊防卫权的确立实际上是立法者追求刑事立法完美的理想化情绪的产物，它过高地估计了立法者的能力，从而忽略了这样一个基本事实：即使是严重危及人身安全的暴力犯罪。不同犯罪人的犯罪目的和犯罪动机也可能是大相径庭的。此外，不同的犯罪社会危害程度是有轻重之别的，即使同是故意犯罪在其发展过程中也还有预备、未遂和中止等未完成形态之分。因而公民在什么情况下享有防卫权，防卫权应当行使使至什么程度才是公正合理等问题。刑事立法不可能精确地预见到现实生活中各种复杂的情形，并制定出一个放之四海而皆准的标准。
(二)关于司法的独立性
法治的实现。首先有赖于一个国家或者说一个社会是否有尽可能完备而公正的法律体系。但是，“徒法不足以自行”，离开了法官裁判活动的法律，永远只能是一纸空文。因而无论多么有学术价值的公正、合理的法典，离开了品质优良的法官的实施，是不可能对社会产生多大效应的。并且，“经验告诉我们，没有一个立法者能预见行将发生的一切”法律不可避免地“存在着一种纯粹任意性因素”，而对这种缺陷的弥补，就有赖于法官根据符合法律最高价值的理性范畴——正义，来处置诉讼活动中所面临的各种千差万别的问题。刑事司法的对象是活生生的、有血有肉的、有着不同个性和人格特征的犯罪人，而刑事立法具有对事不对人的抽象性和普遍性，这就决定了在将抽象的法条运用于具体的犯罪案件时，需要法官最大限度地发挥其主观能动性，充分考虑犯罪人的不同情况，考虑各种社会因素和经济因素，考虑社会政策的各种影响。所以，司法不是立法的盲从和附庸。司法独立的价值首先就在于，它可以在一定程度上弥补立法自身无法超越的缺陷。
(三)罪刑法定原则在我国刑事司法贯彻中的反思
依法治国，建设社会主义法治国家。在某种意义上可以说就是依宪治国，建立宪政国家。何谓宪政，有学者认为“宪政就是宪法政治，以宪法治理国家”。有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力有宪法界定和限制，宪法享有基本的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威。”尽管学者们对宪政的理解有所不同，但在依宪治国就应树立法律的权威并首先树立宪法的权威这一点上己是共识。因此，如何在部门法的层面上确保宪法权威及宪法规范的有效实施，无疑是当下重要而紧迫的问题。这其中，无疑也包括刑事法层面贯彻和体现宪政宗旨的内容。当然，从另一个角度说，刑事法步入宪法领域并得到提升，这也许对于刑事法的贯彻乃至宪法权威的体现具有更为重要的意义，但在我看来，在当下的中国这些并没有得到应有的重视甚至被忽略。笔者将从三个方面来谈刑法的宪政问题。
1、罪刑法定原则之入宪
随着两大法系的相互影响和融合，两种情况并不再只具有各自单一的意义，而是同时兼具实体法和程序法的双重意义，尽管事实上还各有侧重和特点。由此可以看出两大法系国家对罪刑法定的实质理解有趋同的趋势，都高度重视，并把它提升到宪法原则的地位。这对刑法罪刑法定原则的贯彻实施。对提高民众的人权意识及限制国家的刑罚权力是一种最充分的政治表白。一旦一项部门法原则被提高到宪法的层面，其对社会观念的改善和司法者认识的转变无疑具有莫大的推动力。罪刑法定原则之入宪，本身就是一种政治宜言，是一种对国家刑罚发动权的最高层次的限制。我国的罪刑法定之实现尚有很大阻力，它和我国的历史有着密切关系。中国历史上一直是封建集权，是没有罪刑法定的(尽管有学者称中国古代有罪刑法定，但笔者仍持反对意见)，因为封建社会虽有刑律，但法外用刑司空见惯，根本不是西方现代意义上的罪刑法定主义。北洋政府和国民党南京政府时期，这种状况并未有很大改善，就是新中国成立后的几十年中。我们也一直没有一部完整的刑法。1979年的第一部刑法也秉承“宜粗不宜细”的立法指导思想，因而只有192条，更没有确立罪刑法定这一原则。罪刑法定原则自1997年在我国刑法中确立至今，也不过七年的光景。在这么短的时间内，一个崭新的部门法原则要得以很好的实行，彻底抹掉、割断历史的影响是很难的，而仅在部门法的范围内去推行它或者说让司法者去实现就更难。如果把它提升为一项宪法原则，实际效果将大为不同。
2、刑事立法听证制度之引进
任何部门法都必须符合宪法，这是宪政的必然要求。然而。如何保证部门法的制定遵循宪法的价值和精神呢?这就必须通过一定的民主的方式来使立法符合民主性，从而符合民主产生的宪法。立法听证便是其方式之一。听证(hearing)词是一个舶来品，渊源于英美普通法中“自然公正”原则。最初应用于司法权的行使。作为司法审判活动的必经程序，谓之“司法听证(judical hearing)”。后来，随着司法听证的广泛应用和不断发展而被移植到立法方面，形成了立法听证制度(legislative hearing)。美国的《布莱克法律词典》关于“听证”一词的释义是：“听证在立法和行政机构中广泛使用，可以是裁定性的(adjudicative)或仅是调查性的。裁定听证可以在普通法院中申诉。国会委员会在立法前常实行听证。这些听证从而成为立法史的重要渊源。”所谓立法听证是立法主体在立法活动中，进行有关涉及到公民，法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，由立法主体听取意见的程序的法律制度。从以上概念可以看出，立法听证有以下几层含义：第一，立法听证是在立法活动中，而不是在立法活动未进行之前(一般指草案拟定之前)，也不是在立法活动已经结束，法律规范性文件已公布实施以后。第二，立法听证的相对人是立法对其权益产生影响的当事人及利害关系人。第三，立法主体听取利害关系人的意见。第四立法听证制度是一种程序制度。对重大立法一般应采用听证形式。
3、程序保障下的罪刑法定原则
如果说资产阶级革命时期，反对封建黑暗、野蛮、专横的刑事司法最有代表意义的实体法原则是罪刑法定，那么无罪推定原则则是最具代表性的程序性原则，虽然我们在97年刑法中已经取消了类推。确立了罪刑法定原则，然而我们必须看到，体现一部刑事实体法观念的原则及内容是必需通过刑事诉讼的运作过程才能实现的。刑法中的罪刑法定原则与刑事诉讼法中的的无罪推定原则，作为资产阶级反对封建司法专断的两把利剑，是被同时铸造出来的，有着共同的法理基础，这决不是历史的巧合。前己述及，无罪推定原则的基本精神有两条，即被告人不等于罪犯，有罪的确立必需经过国家司法审判和法律意义上的罪犯成立之前的追诉应当从假定无罪开始。正是通过无罪推定核心体现了现代法治国家在证实犯罪时科学的实事求是的态度。由上可见，无罪推定作为一种可反驳的推定，它不是对犯罪嫌疑人、被告人作出的无罪判决或终结性结论。而是对其在刑事诉讼程序过程中所处地位的保护性假定或设定。它要求司法者对其公正和人道地对待。防止其人格尊严受到不适当的贬损及其诉讼地位被不平等地恶化。无罪推定的法理基础也是基于人权保障和民主理念，没有刑事追诉过程中的人权保障和主体的被尊重，没有从假定无罪作为追诉的开始，刑法就可能成为有罪之工具而不再是人权之宪章，实体刑法中罪名之囊括就可能被无限地扩大甚至被歪曲运用，从而使罪刑法定原则难以真正落实。二者之关系犹如一车之两轮，互相支撑共系平衡，才能推动刑事法治之车安全前行。
(一)关于立法的有限性
就刑法立法而言，丰富的社会现实和有限的法律语言之间永远不可能完全一致的现实，决定了立法能力的有限。任何一部法都只能描述事物的本质属性，不可能穷尽所有具体的事实情况并给种种情况以十分确定的法律后果。但中国的刑法立法存在着理想主义的浪漫情结，总是期望将现实生活中可能遇到的所有问题在立法上毕其功于一役地作出完整而详尽的规定。特殊防卫权的确立实际上是立法者追求刑事立法完美的理想化情绪的产物，它过高地估计了立法者的能力，从而忽略了这样一个基本事实：即使是严重危及人身安全的暴力犯罪。不同犯罪人的犯罪目的和犯罪动机也可能是大相径庭的。此外，不同的犯罪社会危害程度是有轻重之别的，即使同是故意犯罪在其发展过程中也还有预备、未遂和中止等未完成形态之分。因而公民在什么情况下享有防卫权，防卫权应当行使使至什么程度才是公正合理等问题。刑事立法不可能精确地预见到现实生活中各种复杂的情形，并制定出一个放之四海而皆准的标准。
(二)关于司法的独立性
法治的实现。首先有赖于一个国家或者说一个社会是否有尽可能完备而公正的法律体系。但是，“徒法不足以自行”，离开了法官裁判活动的法律，永远只能是一纸空文。因而无论多么有学术价值的公正、合理的法典，离开了品质优良的法官的实施，是不可能对社会产生多大效应的。并且，“经验告诉我们，没有一个立法者能预见行将发生的一切”法律不可避免地“存在着一种纯粹任意性因素”，而对这种缺陷的弥补，就有赖于法官根据符合法律最高价值的理性范畴——正义，来处置诉讼活动中所面临的各种千差万别的问题。刑事司法的对象是活生生的、有血有肉的、有着不同个性和人格特征的犯罪人，而刑事立法具有对事不对人的抽象性和普遍性，这就决定了在将抽象的法条运用于具体的犯罪案件时，需要法官最大限度地发挥其主观能动性，充分考虑犯罪人的不同情况，考虑各种社会因素和经济因素，考虑社会政策的各种影响。所以，司法不是立法的盲从和附庸。司法独立的价值首先就在于，它可以在一定程度上弥补立法自身无法超越的缺陷。
(三)罪刑法定原则在我国刑事司法贯彻中的反思
依法治国，建设社会主义法治国家。在某种意义上可以说就是依宪治国，建立宪政国家。何谓宪政，有学者认为“宪政就是宪法政治，以宪法治理国家”。有学者认为宪政制度是“政府和立法机关的权力有宪法界定和限制，宪法享有基本的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威。”尽管学者们对宪政的理解有所不同，但在依宪治国就应树立法律的权威并首先树立宪法的权威这一点上己是共识。因此，如何在部门法的层面上确保宪法权威及宪法规范的有效实施，无疑是当下重要而紧迫的问题。这其中，无疑也包括刑事法层面贯彻和体现宪政宗旨的内容。当然，从另一个角度说，刑事法步入宪法领域并得到提升，这也许对于刑事法的贯彻乃至宪法权威的体现具有更为重要的意义，但在我看来，在当下的中国这些并没有得到应有的重视甚至被忽略。笔者将从三个方面来谈刑法的宪政问题。
1、罪刑法定原则之入宪
随着两大法系的相互影响和融合，两种情况并不再只具有各自单一的意义，而是同时兼具实体法和程序法的双重意义，尽管事实上还各有侧重和特点。由此可以看出两大法系国家对罪刑法定的实质理解有趋同的趋势，都高度重视，并把它提升到宪法原则的地位。这对刑法罪刑法定原则的贯彻实施。对提高民众的人权意识及限制国家的刑罚权力是一种最充分的政治表白。一旦一项部门法原则被提高到宪法的层面，其对社会观念的改善和司法者认识的转变无疑具有莫大的推动力。罪刑法定原则之入宪，本身就是一种政治宜言，是一种对国家刑罚发动权的最高层次的限制。我国的罪刑法定之实现尚有很大阻力，它和我国的历史有着密切关系。中国历史上一直是封建集权，是没有罪刑法定的(尽管有学者称中国古代有罪刑法定，但笔者仍持反对意见)，因为封建社会虽有刑律，但法外用刑司空见惯，根本不是西方现代意义上的罪刑法定主义。北洋政府和国民党南京政府时期，这种状况并未有很大改善，就是新中国成立后的几十年中。我们也一直没有一部完整的刑法。1979年的第一部刑法也秉承“宜粗不宜细”的立法指导思想，因而只有192条，更没有确立罪刑法定这一原则。罪刑法定原则自1997年在我国刑法中确立至今，也不过七年的光景。在这么短的时间内，一个崭新的部门法原则要得以很好的实行，彻底抹掉、割断历史的影响是很难的，而仅在部门法的范围内去推行它或者说让司法者去实现就更难。如果把它提升为一项宪法原则，实际效果将大为不同。
2、刑事立法听证制度之引进
任何部门法都必须符合宪法，这是宪政的必然要求。然而。如何保证部门法的制定遵循宪法的价值和精神呢?这就必须通过一定的民主的方式来使立法符合民主性，从而符合民主产生的宪法。立法听证便是其方式之一。听证(hearing)词是一个舶来品，渊源于英美普通法中“自然公正”原则。最初应用于司法权的行使。作为司法审判活动的必经程序，谓之“司法听证(judical hearing)”。后来，随着司法听证的广泛应用和不断发展而被移植到立法方面，形成了立法听证制度(legislative hearing)。美国的《布莱克法律词典》关于“听证”一词的释义是：“听证在立法和行政机构中广泛使用，可以是裁定性的(adjudicative)或仅是调查性的。裁定听证可以在普通法院中申诉。国会委员会在立法前常实行听证。这些听证从而成为立法史的重要渊源。”所谓立法听证是立法主体在立法活动中，进行有关涉及到公民，法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，由立法主体听取意见的程序的法律制度。从以上概念可以看出，立法听证有以下几层含义：第一，立法听证是在立法活动中，而不是在立法活动未进行之前(一般指草案拟定之前)，也不是在立法活动已经结束，法律规范性文件已公布实施以后。第二，立法听证的相对人是立法对其权益产生影响的当事人及利害关系人。第三，立法主体听取利害关系人的意见。第四立法听证制度是一种程序制度。对重大立法一般应采用听证形式。
3、程序保障下的罪刑法定原则
如果说资产阶级革命时期，反对封建黑暗、野蛮、专横的刑事司法最有代表意义的实体法原则是罪刑法定，那么无罪推定原则则是最具代表性的程序性原则，虽然我们在97年刑法中已经取消了类推。确立了罪刑法定原则，然而我们必须看到，体现一部刑事实体法观念的原则及内容是必需通过刑事诉讼的运作过程才能实现的。刑法中的罪刑法定原则与刑事诉讼法中的的无罪推定原则，作为资产阶级反对封建司法专断的两把利剑，是被同时铸造出来的，有着共同的法理基础，这决不是历史的巧合。前己述及，无罪推定原则的基本精神有两条，即被告人不等于罪犯，有罪的确立必需经过国家司法审判和法律意义上的罪犯成立之前的追诉应当从假定无罪开始。正是通过无罪推定核心体现了现代法治国家在证实犯罪时科学的实事求是的态度。由上可见，无罪推定作为一种可反驳的推定，它不是对犯罪嫌疑人、被告人作出的无罪判决或终结性结论。而是对其在刑事诉讼程序过程中所处地位的保护性假定或设定。它要求司法者对其公正和人道地对待。防止其人格尊严受到不适当的贬损及其诉讼地位被不平等地恶化。无罪推定的法理基础也是基于人权保障和民主理念，没有刑事追诉过程中的人权保障和主体的被尊重，没有从假定无罪作为追诉的开始，刑法就可能成为有罪之工具而不再是人权之宪章，实体刑法中罪名之囊括就可能被无限地扩大甚至被歪曲运用，从而使罪刑法定原则难以真正落实。二者之关系犹如一车之两轮，互相支撑共系平衡，才能推动刑事法治之车安全前行。