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摘要：扩大适用法院地法的现象在当代涉外民商事案件的判决中屡见不鲜，这既有悖于现代国际私法平等对待内、外国法的精神，亦会造成挑选法院、破坏判决一致性等多重后果。现实问题严峻，却至今缺乏有效的应对机制。中、美两国法院不当适用本地法的情况均相当严重，肇端却因两国的具体情况而有所差异。通过进一步分析可以探知，看似有差异的成因实则源自同一价值观念，即自他、我两分的“私”，而私观念又深深根植于现代法治权利本位的基设。故此，在西方主导的现代法治框架下，试图遏制因私而引发的法院地法扩大适用，无异于以子之矛攻子之盾，内中的矛盾性正可解释有效应对机制付之阙如的现实。这也提示我们跳出固定思路，寻求超越法治的解决方案。
关键词：法院地法；法院；私；法治
中图分类号：DF97文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.17
国际私法的学说史就是规范本地法适用范围的历史。得益于萨维尼等学者的提倡，平等对待内、外国法的法律适用精神逐步确立，它被视为国际私法现代化的标志。遗憾的是，直至今时今日，平等精神确立数百年后，在实践中内、外仍然有别。外国法的适用机会被压缩、内国法受青睐已成常态，其中，有国际社会取得普遍共识的原因，如为了保护内国重大国家利益或公序良俗等。因这类原因而适用法院地法，至少在目前不构成扩大适用，故不在本文的讨论范围内。本文所研究的内容仅限于如下情况：出于明显的偏私，不当地剥夺外国法的适用机会而一味地适用内国法，以致构成了对国际私法平等精神的实质悖反。这一现象在作为涉外民商事案件受理大国的中国和美国尤为严重，且两国在实践中反映出来的问题，既具代表性又不乏特色。故此，本文选取中、美两国的实践为例，通过比较分析，探究法院地法扩大适用背后的双重原因。
一、中、美扩大适用法院地法的现象
在各国涉外民商事案件的审理中，法院地法的适用率往往高于外国法，此现象有一定的正当性。当事人选择在一国法院起诉，通常因为该国与案件有某种事实联系，法院地法极有可能因此联系而中选。此外，各国的国际私法规范体系中都有一些通常导向法院地法的规定，如单边规范、公共秩序保留条款、因外国法不能查明而适用本地法的规定等。因此，法院地法有较多的适用机会并不足为奇，只是这种数量上的优势需要被限制在合理的范围内，不得造成对外国法的排斥甚至歧视。
本地法一直是中国涉外民商事审判法律适用的“宠儿”[1]。有学者收集了2010年前后我国各级法院审结的1000件涉外民商事案件判决，以法院地法为准据法的案件高达86.9%。（参见：徐锦堂.当事人合意选法实证研究——以我国涉外审判实践为中心[M].北京： 人民出版社，2010： 35.） 另有学者专门统计了我国法院2009年前作出的757份涉外商事海事案件判决，最终适用法院地法的案件共689件，占全部判决的91%。（参见：郭玉军，徐锦堂.从统计分析看我国涉外民商事审判实践的发展[G]//黄进，等.中国国际私法与比较法年刊：第11卷.北京： 北京大学出版社，2008：127.）为了扩大本地法的适用，实践中的策略可谓五花八门，最为常见的大致有以下4种：（1）视涉外民商事案件为纯国内案件，在对法律适用理由不置一词的情况下直接适用中国法。据学者对2010年前后我国法院涉外民商事案件判决的统计报告显示，1000件判决中共有155件直接适用中国法而不做任何说明，达到总数的15.5%[2]。（2）当依法需要尊重当事人的合意时，法院不当地施加影响，如通过律师做当事人的“工作”[3]，促使中国内地法最终中选。（3）法官滥用自由裁量权，通过操纵具有灵活性的法律适用规则达到适用法院地法的目的，对最密切联系原则的司法运用就是较为常见的方式。法官常搬出该原则作为适用内国法的理由，而不给出必要的说明，或是仅仅罗列与中国相关的连接点就敷衍了事。类似情况在对公共秩序保留制度、“直接适用的法”条款等的适用中也时有发生。（4）主张外国法查明之不能。根据冲突规范本应适用外国法，但法院以各种借口主张该外国法律不能查明，然后便以本地法取而代之。有研究从案例分析入手归纳出不当援引“外国法不能查明”的诸多类型，如法院不告知或催促当事人提供外国法、对当事人提供的外国法资料采用过于苛刻的审查标准、法院不履行外国法查明义务便直接认定外国法无法查明等[4]。
现代法学王艺：法院地法扩大适用探因——中、美两国比较研究扩大适用本地法的情况同样存在于美国，较为极端的例子是某些州的法院在处理涉外案件时只以本地法为依据。据学者统计，肯塔基州和密歇根州的法院在审理涉外侵权案件时，以“法院地法说”（Lex Fori）为主要的法律适用依据。（参见：Symeon C. Symeonides.Choice of Law in the American Courts in 2012： Twenty-Sixth Annual Survey[J].The American Journal of Comparative Law， 2013，（61）： 279.）更为普遍的状况则是法官在援引当代冲突法理论时，充分利用裁量权来实现对本地法的偏好，例如，对“政府利益分析说”、“较好的法律说”等的司法运用就常常造成上述情况。这些学说中包含的法院地法倾向在个案审理中总是备受法官的重视和青睐，对此，下文将给予更详细的说明。同样的状况也出现在对“最密切联系原则”的适用中，此原则的内容本较前述学说更具平等精神，可惜法官却抓住其中不多的本地法倾向并予以过度发挥，使之成为事实上凌驾性的影响法律选择的因素，进而导致对法院地法的不当适用。至今为学者们津津乐道的洛马斯诉本田汽车公司案就属一例，判决书在说明法律适用的理由时，主要抓住的就是《第二次冲突法重述》第6条第2款之（b）项——“法院地相关政策”。该案的原告洛马斯夫妇是墨西哥居民，他们在墨西哥购买了一辆日本本田汽车公司设计、生产的二手全地形车（ATV）。随后，该夫妇与10岁的儿子在墨西哥驾驶该车，不幸发生事故，子亡。夫妇二人遂向美国德克萨斯州法院提起了损害赔偿之诉，法院受理了此案。案件的全部事实与美国的联系仅在于该车最初由美国德克萨斯州一所大学购得，后在几易其手后流入墨西哥二手车市场。根据最密切联系原则，本该适用墨西哥法，或者出于保护侵权行为受害人之考虑，适用日本法也属可行，但法院却选择了德克萨斯州法律作为准据法。判决理由认为，德克萨斯州之所以规定严格产品责任，是为了促进产品的安全设计及督促厂家谨慎控制产品的生产流程，本案中的产品虽然最终出现在墨西哥，但问题的关键在于，该产品最初进入了德克萨斯州的商品流通渠道，因此，法院地在适用本州关于产品责任的法律上具有强烈的政策利益，故应适用法院地法。参见：Hipolito Ramos Sanchez & Alma Laura Galvan de Ramos v. Brownsville Sports Center， Inc.， Honda Motor Co. （51 S. W. 3d 643； Symeon C. Symeonides.The American Choice of Law Revolution： Past， Present and Future[M].The Netherlands： Martinus Nijhoff Publishers，2006： 301.上述现象或许就是美国法院“去磁说”产生的原因：由于法院在审理涉外案件时往往适用本地法，因而如同磁石般吸引了大量挑选法院的人。面对数量逐年上升的案件，法官亦不堪重负，故有为美国法院“去磁”之戏说[5]。需要说明的是，本文虽仅以中、美两国作典型分析，但问题却是普遍存在的，换言之，法院地法扩大适用的现象绝非两国特有。在别国的司法判决中，亦不乏扩大适用法院地法的情况。荷兰最高法院审理的巴棱皮斯（Balenpers）案即为一例，该案由一项买卖合同的履行纠纷引发，法国人向荷兰供货商购买纸包装机。合同的整个谈判过程通过位于法国的中间商进行，合同草拟地和最后签订地在法国，货物送往法国并在法国装配。本案的法国当事人基于上述事实，要求根据密切联系条款适用法国法。荷兰最高法院则驳回此项要求，最终适用了荷兰法。学者奥兰多（Ole Lando）的批评虽然委婉却不失力度，他提出，假设事实情况完全相反，即除供货商在法国外，合同的其他所有事实联系均在荷兰，不知荷兰法院会不会坚持适用法国法。（参见：Ole Lando.The Eternal Crisis[G]//Jürgen Basedow， Klaus J. Hopt， Hein Ktz.Festschrift für Ulrich Drobnig zum siebzigsten Geburtstag.Tübingen： Mohr Siebeck，1998： 366-368.）该案判决中表露的法院地法倾向，曾引起欧洲学界的极大震动。类似的情况还存在于其他国家，诸如法国、芬兰、英国、瑞典、波多黎各等。（参见：Franco Ferrari.Homeward Trend and Lex Forism in International Sales Law[J].International Business Law Journal，2009，（3）： 339； Maarit Jnter-Jareborg.Foreign Law in National Courts： A Comparative Perspective[J].Recueil des Cours，2003，（304）： 328-330.） 二、扩大适用法院地法的直接原因
由上文的介绍可见，扩大适用本地法是中、美两国法院在审判实践中的共同现象，其背后的原因，则可以归结到一点：“私”。私之核心在于利益，围绕利益分配产生自我、他者的两分，以成就自我为一切行为的出发点与旨归，即私。关于“私”的语义渊源，日本学者沟口雄三梳理出了两层：厶（=私），在《韩非子》中，为“自环”，即“自围”之意；在《说文解字》中解为“奸邪”之意。与之相对，“公”分为两组：第一组是《韩非子》的所谓“背厶”，即“解开围圈”的意思，由此产生与众人共同的共，与众人相通的通，在《说文解字》中，是作为“私，自环”的反义“公，平分也”；第二组，是从《诗经》的例子推出的：“公”是对于“共”所表示的众人共同的劳动、祭祀场所——公宫、公堂，以及支配这些场所的族长的称谓，进而在统一国家成立后，“公”成为与君主、官府等统治机关相关的概念。（参见：沟口雄三.中国的公与私、公私[M].郑静，译.北京： 读书·生活·新知三联书店，2011： 5-6.）作为这种观念的反映，指称私的词也往往与“自我”相连，如汉语的“自私”、日语的“利己的”、希腊语的“εγωιστικó（egoistikos）”、德语的“egoistisch”、英语的“selfish”或“self-centered”等。特别需要说明的是，私的三要素——利益、自我和他者——皆应被视为交互连动的符号。“自我”随私利内容之变化而指涉不同的对象，而自我的内涵变化又会引发他者具体所指的变化。
从偏好本地法这一国际私法的现象中，可以析出不同层次的自我，以此为分类标准，大致可将私分成两类：法院之私和法院地之私。在法院之私中，“自我”对应法院，它凌驾于“他者”之上，诸如受到法律适用方面不公正对待的当事人、立法意图得不到正确执行的立法机关等均为他者。在法院地之私中，“自我”对应的是法院地，其他国家即为“他者”。无论是法院之私还是法院地之私，最终的他者都是现代国际私法的平等精神。两种形态的“私”是扩大适用法院地法最主要的原因，在中、美两国法院的审判实践中均有呈现，并非各执一端。不过，法院之私以中国更为典型，而法院地之私则在美国更为凸显。
（一）法院之私
对于中国法院来说，适用本地法和适用外法域法，在难度、工作量和时耗等方面都不可同日而语。一旦确定对涉外案件适用本地法，那就只要找到国内法的相关规定，依法作出判决即可。对此，法院驾轻就熟，效率自然也相对较高。如果走到适用外国法这一步，法律的查明目前我国法律规定的外国法查明途径包括当事人提供、我国驻该国使领馆提供、该国驻中国使馆提供、中外法律专家提供、按照对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径提供等，皆手续烦琐，不仅需耗费大量人力、物力，也令法院难以控制审理时间。相关法律规定见1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条、2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条以及2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第17条等。外国法查明的困难正是促使中国的法院尽量回避适用外国法的主要原因。正如有学者对多个法院实地调研后指出：“国际私法理论有时认为法院绝大多数时候只适用内域法是基于情感、地方保护、国家主权等方面的考虑，但实际上主要是因为外域法难以查证才不得不适用内域法。”（参见：沈涓.中国法院审理涉外（涉港澳台）民商案件情况[G]//陈泽宪.国际法研究：第8卷.北京： 社会科学文献出版社， 2013： 369.）和适用过程均费时费事，现实困难带来的直接后果是拉低审判质效。从审判质量角度来看，适用外国法意味着法院要面对陌生的语言文字、不甚了了的法律规定、迥异的法律文化等因素，这些因素的叠加会引发法律适用错误的风险，而一旦发生错误就有可能导致案件被发回重审，进而影响审判质量考评成绩。从审判效率角度来说，一个涉外案件的审理过程本就较长，域外送达、取证等，往往需要不短的时日。再加上外国法查明的环节，一个案件从受理到审结，拖上一年甚至数年便是稀松平常之事。例如：著名的中威轮船公司、陈震、陈春诉日本商船三井株式会社定期租船合同欠款及侵权赔偿纠纷案就是典型例证。原告陈氏家族于20世纪50-60年代在日本提起赔偿之诉被驳回。后陈氏于1988年12月31日向上海海事法院提起诉讼并得到受理。该案经过漫长的审理过程，直至2007年12月才获终审判决，并于2014年进入强制执行程序。该案从争议发生到最终解决，历经了原告陈氏家族两代人。（参见：佚名.海事法院依法强制执行 三井商船浙江遭扣押[EB/OL].[2014-04-21].http：//sh.eastday.com/m/20140421/u1a8043179.html.）由此导致的后果在于，年终统计审判效率时会“拖后腿”。在我国现有司法体制之下，审判质效已经被数字化，且成为评价法院工作能力高下的关键指标：
对外，审判质效是法院彰显其审判能力的重要证明材料。最高人民法院每年在全国人大上的工作报告，必先汇报前一年甚至前五年审结的各类案件数量。例如，在2013年十二届全国人大一次会议上的报告就指出，以往5年审结的一审涉外商事和海事海商案件10.6万件、涉港澳台案件6.5万件，同比分别上升64.2%和46.4%。2012年各类案件一审后当事人服判息诉率为91.2%，二审后达到99.4%，分别比2007年上升1.2和1.4个百分点。参见：王胜俊最高人民法院工作报告——在十二届人大一次会议上[EB/OL].[2013-3-21].http：//www.gov.cn/2013lh/content_2359159.htm.更为值得深思的是，结案数量的飞跃是在法官数量几乎没有什么变动的条件下完成的，统计数据显示，法官数量从2007年到2012年仅增长4.2%。一边是4.2%，一边是64.2%和46.4%，这就意味着现在的法官要完成5年前一倍半的工作量。这或许可以令我们多少理解法官的处境，也为思考本地法扩大适用的问题提供某些启示。（参见：王斗斗.人民法院30年实现飞跃 从每年办案50万件到800万件[EB/OL].[2008-11-06].http：//news.xinhuanet.com/legal/2008-11/06/content_10315533_1.htm；李碧影.基层一线法官压力大 数量有待增加[EB/OL] .[2014-10-15].http：//news.china.com.cn/2013lianghui/2013-03/15/content_28253449.htm.）在报告中提出这些数据，意在客观地表明法院结案率和息诉率之突飞猛进，这种自我彰显的方式，实则反映了外界对法院的评价标准：具有强大的受理、审结案件能力的法院才符合社会的要求。 对内，审判质效是上级法院考核下级法院、法院考核法官的标准。最高人民法院于2008年出台的《关于开展案件质量评估工作的指导意见》细致地规定了包括法定期限内立案率、法院年人均结案数、法官年人均结案数、结案率、当庭裁判率，平均审理时间与审限比、平均执行时间与执行期限比、平均未审结持续时间与审限比、平均未执结持续时间与执行期限等在内的11项考核司法效率的项目。除最高人民法院外，各级法院也结合自身情况连年发布审判质效考核办法。以北京市高级人民法院为例，2014年通过的《北京市法院审判质效考核办法（试行）》第9条进一步将质效评价标准细化为3类15项包括立案变更率（数）、一审判决案件改判发回重审率（错误）（数）、二审改判发回重审率（错误）、对下级法院生效案件再审改判发回重审率、生效案件改判发回重审率（数）、法定期限内立案率、结案均衡度、法定（正常）审限内结案率、法院年人均结案数、法官年人均结案数、一审服判息诉率、实际执行率、执行标的到位率、再审审查率和裁判文书上网率。，以便考核各级法院、审判部门和直接从事案件审判工作的法官。考核的结果都以数据形式呈现，而数据的高下又是系统内部“评优创先”的重要参考项，与各级法院利益、法官利益挂钩。上行下效的结果是，如今满眼都是各级法院狠抓更详细的信息，请参见：通江法院狠抓审判质效[EB/OL].[2014-05-06].http：//bz.newssc.org/system/20140506/001397915.html.、强化更多信息，请参见：闫继勇.诸城：强化审判管理质效[EB/OL].[2014-10-15].http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-02/26/content_58541.htm？div=-1.、真抓实干、会抓会干更详细的信息，请参见：张瑞雪.提升审判质效：真抓实干 会抓会干——重庆市南岸区法院强化审判管理机制的调查[EB/OL].（2012-02-09）[2014-10-15].http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-02/09/content_39828.htm.地提升审判质效的报道，这些作为模范得到宣传的法院自然是考核竞赛中的胜出者与利益获得者。
在这样的内外压力之下，法院势必要拼也不能不拼，为此甚至使出突击结案、控制收案率等非常手段，有的法官更是不惜强行调解、强劝撤诉。参见：牛毅刚.结案率的审查与思考：以寻求替代性均衡结案模式为突破口[EB/OL].（2010-08-20）[2014-10-15].http：//sjsqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=195.追求司法质效的提升没有问题，甚至在适度的情况下也确实值得提倡，只是这一切不能变成数字崇拜，更不能在数字与利益间建立某种转换。数字化的考核标准科学却也冰冷，它既不能真正反映裁判的水平，也无法保证通向高质效的手段合法、公正，尤其是有利益掺杂其中时，更是如此。本文所示的扩大适用法院地法从一个角度印证了此问题的严重性：法院在面临涉外案件时，以提高质效而非公正地适用法律为追求，以致一些明明依法应该适用外国法审理的案件，最终被趋利的法官通过种种策略适用中国法。
相较中国而言，美国的法院之私则不那么突出。虽然同样面临提高司法效率的压力，但由于法官的素质相对较高、司法制度的设置较为合理、外国法的查明方式更为灵活等原因，适用外国法对于美国法院来说并不太困难。事实上，该国早已发展出一套成熟的模式以应对外国法查明和适用的问题，其较为通常的做法是聘请专家向法院提供并解释相关外国法。专家的范围广泛，包括外国法所属国家的法律专家、通晓该外国法的美国法学教授、拥有该外国法律执业资格的法律实务工作者等。专家作证的方式也较灵活，如亲自作证、出具书面证词与宣誓书等。此外，法官依职权查明外国法也是常见的做法，学术著作甚至权威的法律数据库，诸如“Westlaw”、“LexisNexis”等，都是合法的资源[6]。上述简便、多样的查明与了解途径为美国法官适用外国法提供了保障，正因为如此，虽然一些学说明确提出选择准据法时可以适当考虑减轻司法负担例如，《第二次冲突法重述》最密切联系原则条款第6条第2款g项、“较好的法律说”影响法律选择的5点因素之c项等，都包含此意思。，但法院在援引这些学说时，对此提法并不热衷。法官们自信地认为，适用外国法还是本地法并不构成司法负担方面的明显差别，故不主张以此为法律选择的理由。例如，在前述洛马斯诉本田汽车公司案的判决中，法院就明确指出，适用墨西哥法律或德克萨斯州法律，对法院的司法负担不造成明显的区别。
（二）法院地之私
过度考虑内国价值或利益，是造成法院地法扩大适用的另一个原因。这种形态的私，同样根源于他、我两分。只不过在此类关系中，“自我”对应法院地而非法院，故本文称其为“法院地之私”。这种私主要有以下两种表现：一是偏爱本地法。出于情感上的认同、法律思维方式上的熟悉，在面临适用内、外国法的选择时，法官会自觉或不自觉地倾向于内国法。二是过分强调法院地利益。涉外案件的权利主体与客体通常与包括法院地在内的数个国家相关，因而权利、义务的分配也在某种程度上与本地利益相关。如果利益“重大”，法官可以正当地通过公共秩序保留条款等规则适用本国法，对此，各国国际私法一般都予以认可。问题在于，一些案件并没有触动本国的重大社会利益，法官却因保护本国利益的神经过于敏感而认为有必要适用本国法。
法院地之私在中国有多种表现。事实上，国内法在中国法院令人瞠目的高适用率，与此不无关系，对此，学界时常检讨乃至抨击[7-8]。例如，各国国际私法一般都设置了公共秩序保留条款或“直接适用的法”等制度，以确保内国的重大国家利益不会因为外国法的适用而受到贬损。我国《民法通则》、《涉外民事关系法律适用法》等法律法规中都有此类规定，法官在援引这些条款时，有时会出现不当，诸如适用外国法并不会致使国家公共利益受到重大损失，却依据公共秩序保留原则排除外国法的适用；针对并不属于国内法强制性规定的案件，根据“直接适用的法”这一制度排他地适用本地法等。相关的案例讨论，请参见：刘仁山.“直接适用的法”在我国的适用[J].法商研究， 2013， （3）： 77-78.我国法律中也不乏带有明显法院地之私的冲突法规定，如《合同法》第126条第2款就是一例，该条特地规定了三类外资合同必须适用中国法，究其根源，无非是想通过扩大中国法的适用来保护中国利益。 中国固然存在法院地之私，然而在美国面前，只能说是小巫见大巫，区别主要表现在两国对待此私的态度上。中国对本地法或本地利益的偏爱，或是体现在为数不多的条文中，或是表现为法院的暗箱操作。从来没有法条或判决敢于公然宣称之所以适用中华人民共和国法律，是因为中国的法律更好，或是中国的利益（非重大国家利益）应该较其他国家的利益得到优先考虑。这种态度说明至少在观念层面，中国以平等对待内外国法为正途，以本地偏向为例外。此观念并不存在于美国，该国法官在审理个案时，往往希望适用更为优越的本地法或是通过适用本地法而实现本地利益。在比尔主述的《第一次冲突法重述》时期，这种偏私之情受到压抑，尚难登大雅之堂。但在20世纪中期前后，受美国法律现实主义的影响，号称冲突法革命者的一批美国学者同情法官的现实需要，且以解放之为己任。美国法律现实主义在20世纪20、30年代第一次世界大战后迅速发展为席卷全国的思潮。一些“美国冲突法革命”中的领军人物，如库克（Cook）、因特玛（Hessel Yntema）等都深受影响。（参见：斯蒂芬·M·菲尔德曼.从前现代主义到后现代——美国法律思想的一次思想航行[M].李国庆，译.北京： 中国政法大学出版社，2005： 202-203.）这些革命的学说公开表达了司法实践中原本隐秘的本地情结，将之融入准据法选择的标准。可以想见，当革命成功之后，这些学说有机会反过来指导司法实践时，自然令美国法院的法律适用带上了浓烈的法院地法色彩。相较于中国而言，这种错得理直气壮的态度更为骇人，它说明美国法院地之私的严重程度，事实上，这在整个当代国际私法领域都是较为罕见的。对本地法和本地利益的偏爱，皆在美国的学说和法院实践中有明显体现，试简单说明如下：
其一，表现为偏爱本地法的法院地之私，以“较好的法律说”及相关司法实践为典型。该学说的核心思想，来自对法官选择准据法时真实所思的总结。其缔造者拉弗拉尔在学说提出伊始便明白地指出，所谓指引法院选择准据法的5点要素，不过是法院事实上考虑但无法宣诸于口的各项因素的总结。（参见：Robert A. Leflar.Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law[J].New York University Law Review，1966，（41）： 282； Robert A. Leflar.Conflicts Law： More on Choice-Influencing Considerations[J].California Law Review，1966，54（4）： 1585-1586.）该学说的创见或精髓在于，以“好”为准据法选择的标准[9]。法官在以该学说为法律适用的依据时，可以从内容到价值评判各相关国家法律的好与坏，换句话说，他认为哪个国家的法律好，哪个国家的法律就可以得到适用。那么，他有没有可能做出完全公允的评价？其答案是肯定的，但前提是法官摆脱一切先入为主的观念，只以理性分析作为判断工具。遗憾的是，这个前提往往不能得到满足，理由很简单：法官并不生活在真空里。相反，他们较常人更多地受到本法域法律文化的熏陶，本地法对他来说既承载着根深蒂固的价值观，也契合思维的逻辑与习惯。当然这并非美国法官的个性，而是任何民族国家法官的共性。根据法理学的观点，法律的基本功能之一就是“创造和教育功能”，即一国现行法的影响，绝不停留在法律领域，它对同时代民众的观念有着潜移默化的教育意义。（参见：伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春， 吴越，译.北京： 法律出版社，2003： 46.）并且，对于美国的法官而言，政治、经济强国的优越感更会或多或少地影响他，美国的种种（尤其是法律）大抵就是“好”的标准。由这样一个带有偏见的人来评价哪个国家的法律较好并以此为法律适用理由时，作为旁观者应该不需要太多运气就可以猜到天平会向哪边倾斜。事实也是如此。作为本地法律运行机制中一环的法官，尤其是美国法官，通常情况下不会认为外法域法律优于内法域法律。（参见：Symeon C. Symeonides.Result-Selectivism in Conflicts Law[J]. Willamette Law Reviewm，2009-2010，（46）： 5.）有学者结合学说本身的内容，将法院的心态戏谑地概括为“法院地法总是较好的法律”。（参见：P. John Kozyris， Symeon C. Symeonides.Choice of Law in the American Courts in 1989： An Overview[J].The American Journal of Comparative Law，1990，38（3）： 606-607.）该学说自20世纪中后期就被一些法院运用来作为解决法律适用问题的依据，直到2012年，仍在合同或侵权领域得到阿拉斯加州、明尼苏达州、新罕布什尔州、罗德岛州和威斯康星州法院采用[10]。
其二，表现为过度考虑本地利益的法院地之私。本地利益往往可以通过适用本地法获得实现，故此有时会出于优先实现本地利益的目的不当地扩大适用法院地法，这一类型以柯里的“政府利益分析说”为代表。在某些情况下，法院出于保护本地当事人利益的目的，也有可能在利益分析学说的指引下适用外法域法律。这很典型地反映了美国法院在法律适用方面的另一种本地主义，其核心为本地当事人利益优先。由于这种本地主义并不当然导致法院地法的扩大适用，因而非本文研究的重点，在此不多讨论。 该学说与“较好的法律说”一样，均来自对20世纪初期法院司法实践的观察与总结。 “政府利益分析说”的直接启发来自美国联邦最高法院20世纪30年代的两个判决。一是1935年阿拉斯加包装工人协会诉劳工委员会案（Alaska Packers Association v. Industrial Accident Commission），一是1939年太平洋雇主保险公司诉劳工委员会案（Pacific Emplyers Insurance Co. Industrial Accident Commission）。关于联邦最高法院在劳工赔偿案中的判决与“政府利益分析说”的提出之间的关系，请参见：Friedrich K. Juenger.Choice of Law and Multistate Justice[M].Special Edition. New York： Transnational Publishers，2005： 93-96， 98-99；格哈德·可格尔.冲突法的危机[M].萧凯， 邹国勇，译.武汉： 武汉大学出版社，2008： 18.从其内容来看，只要法院地有需要实现的政府利益，外法域就要靠边站。相应地，本地法作为法院地政府利益的载体，几乎总是有充分的适用理由。这种明目张胆的偏爱，虽以所谓政府利益为支撑，仍然令人不禁想问：为什么在实现政府利益时，法院地就当然地优先于其他法域？很明显，这一作为理论前提的预设正以法院地之私为落脚点。在司法实践中，该学说几乎总是指向本地法的适用。有美国学者评论相关判决时不无讽刺地指出：“在柯里的学说下，条条大路回家去。”[11]还有一些法官名义上以其他理论为法律选择依据，但事实上却放大理论中的政府利益，变相地遵循政府利益分析说。“最密切联系原则”的司法运用就是一例。美国《第二次冲突法重述》第6条第2款在阐明该原则核心思想时，将“对法院地政策的考虑”列为评估法域与案件之间密切程度的考虑因素之一。这一点在判决时往往被法官解释为重要的甚至是决定性的因素，如上文所举洛马斯诉本田汽车公司案就是一例，它充分说明了最密切联系原则在实务中如何沦为实现本地政府利益的工具。 三、扩大适用法院地法的深层原因
具体情况虽然有别，但“私”是中、美两国扩大适用法院地法的共同原因。进一步深入探究这种私的根源，则可以归因于现代法治。如果借用中国传统思想对学术、学理和道、术两分的认识，“法治”这一概念亦有道术之别。纯粹“术”层面的“法治”，也就是一种治理术，类似于庞德所称的“通过法律的社会控制”方式。它存在的范围很广，甚至可以说任何一个存在法律的社会都或多或少地有这种治理术的理论和实际运用。“道”这个层次的“法治”则特指包含特定政治、社会、文化基质的法律治理。本文中所谈的“法治”，均属此层面，是西方近代以来逐渐形成的以法律主体的权利为本位的法律化社会运行和治理机制。作为现代社会的核心治理机制，法治植根于西方文化传统。这里的“西方”，指的是以古希腊—古罗马—基督教传统为渊源的文化类型。尽管人类诸文明中普遍出现了形制相似的法律体系，但它们无论是在理论起点或是价值追求方面无疑都大相径庭。相较于其他社会治理机制，现代法治是一种非常特殊的模式，集中表现在以下方面：以主体为中心、基于理性、以权利分配为本位。
权利本位，意指法治的目的在于通过规范化的权利分配机制，满足主体的权利要求。关于西方“权利”概念和观念的变迁，参见：李中原.Ius和right的词义变迁：谈两大法系权利概念的历史演进[J].中外法学，2008，（4）：533-551.在现代法理学中，有一种对法律做“客观的法”和“主观的法”的分类，这与德语“Recht”含义的两分相对应。所谓“主观的法”，实际上就是“权利”。（参见：伯恩·魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2003：34-35.）所谓“权利”，尽管现代法学理论为之附着了种种价值内涵和限定，质言之，不外是利益占有、获得的可能性。例如，有学者认为，“主体的实质要素”是指“主体对利益的追求和维护”。（参见：北岳.法律权利的定义[J].法学研究， 1995，（3）： 44.）权利既是目的，那么自然伴随着两个问题：一是谁的权利？二是什么是可被占有、分配的利益？一旦确定了主体，上述问题即可被化约为主体间的权利关系和主客体之分，故此，大凡西方法学界关于法治的思考都以界定主体为出发点。早在作为现代法治文化源头的古希腊、古罗马时代，确定法律主体便已成为立法者和法学家的第一要务。被誉为西方法治之父的吕库古（Lycurgus）在公元前9世纪为斯巴达人立法时即已如此。关于吕库古为斯巴达人立法的介绍，请参见：普鲁塔克.希腊罗马名人传[M].席代岳，译.长春： 吉林出版集团有限责任公司，2009： 79-113.古罗马法学家更是把主体作为法学的基础性问题予以理论化的阐释。例如，查士丁尼四卷本的《法学总论》中有一卷（1/4的内容）在专门讨论主体身份。（参见：查士丁尼.法学总论——法学阶梯[M].张企泰，译.北京： 商务印书馆， 1989： 6-47.）现代法学中讨论主体的论著更可谓汗牛充栋。确定主体和权利即意味着，整个西方法治均表现为保护主体利益的机制。至此，现代法治“私”的特质——他、我两分——已明显地呈现在世人面前。凡符合特定的条件而被法律划为权利主体的便是“自我”，余者皆为“他者”，是权利的客体。客体存在的全部意义，即在于满足主体的利益需要。
从根源上说，这种机制本自西方文化以自我实现为目的的假设，它预设了主体与客体、自我与他者、内在与外在的分隔。西方思想界对“自我”做了大量寻根式的思考，查尔斯·泰勒对其中代表性的理论做了综述。（参见：查尔斯·泰勒.自我的根源：现代认同的形成[M].韩震，等，译.南京： 译林出版社， 2001： 163-265.）政治化的群体，无论是古希腊的城邦、古罗马的帝国或共和国还是近代兴起的民族国家，抑或是国际私法中的法域，都可被视为权利主体之间基于理性契约的产物。这些政治实体之目的在于维护原有的权利、资源、财富分配机制，同时获得更大的向外摄取资源的能力，并且这些政治实体本身也是法律上的主体，所以，它们天然地具有自我保护和扩张机能，并为此而对抗着其他外部政治体。以此为基础，不难理解为何当下国际社会中普遍存在着法院地之私。同理，法院作为一个相对独立的国家机关，实质上也不外是一个“主体”，它既需要处理对内的权利和利益分配问题，也面对着与其他国家机关之间的职权和利益边界问题，因此，利益最大化和划界造就了法院之私。
在此意义上，我们可以看到法院之私与法院地之私内在理路上的同质性，尽管它们之间存在着具体目的、表现形式等方面的差异，但其根源于“私”，即根源于西方文化“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的”[12]这一假设之上，二者并无二致。因此，如何解决法院之私与法院地之私，亦可还原为一个根本性的问题，即如何“去私”。然而，以“去私”作为解决上述两种私的方案，虽说看似有一竿子打到底的功效，实则无论如何只能算作一种理论上的空想。整个现代法治的终极旨归就在于保障主体之私：一方面，成就“私”（私权、私利）是法治之目的，另一方面，种种形态的私又成了法治发展的掣肘。从理论角度来看，我们不免陷入了两难的困境。正是因为如此，企图在当前这样一个他我对立、界域分明的法治模式下，寻求遏制法院之私与法院地之私的制度性方案以追求公平、公正，难免每每遭遇挫败，因为这些制度性的约束与规制本身仍旧受制于现代法治，即其成就了主体之私的根本目的。
四、结论
整个现代法律体系的目的在于“私”，即主体权利的成就。当然，这种成就依托于对“私”作出相对化、秩序化的限制，也就是通过具有明确边界的权利、义务体系来为之提供保障。然而，任何一种“私”内在的自私本质都使它无法安于相对化的约束，它们总是尝试绕开外部的限制以获取更大的自我满足，于是我们便可以看到法院之私、法院地之私对国际私法平等精神花样百出的冲击和违背。过去，人们通常把这种情况视为法治的悖反而试图加以制度性地遏制，通过前文的论述可知，它们在更深的层面实则与法治一致——通过法治体系来去除法院之私、法院地之私所以难获实效的根本原因。在明确了这一点之后，或许应当换一种进路来解决问题。也就是说，我们应把私利、私欲对法律秩序和法治的冲击视为必然且不可能藉由法治系统本身加以遏绝的现象。以此为基础，寻求解决方案的努力有必要从两个新的向度展开在此，本文并不试图提供具体的解决方案，而仅是意在尝试提供两种新的思考方向。： 第一，在正视这两种“私”的前提下，是否能够寻求到某种平衡的制度方案。法院之私和法院地之私所处的层级有差，前者有赖于一国内部权力关系架构和法院运行机制的调整，后者则需要仰仗整个国际秩序的演化。尽管有此差异，其要均在于平衡，而非简单地遏制，这种平衡的基础，似可通过“主体”的弱化和相对化获得实现。当下，国家作为绝对性的国际社会“主体”的状态已经随着区际、国际组织的迅速发展而变得日益相对化，就是一个相当好的调整契机。
第二，是否需要引入法治以外的方式对不合法的或者法律规制之外的私加以约束。谈及此点，势必涉及价值层面以及道德问题。过去的法学家不断地对法律的正义、公正禀赋和法律与道德的关系作出思考，其共同的预设之一在于试图将法律与这些因素融合，或者说，试图把正义、公平、道德都纳入法治的体系之中。据上文对法治的“私”属性的分析可知，这个出发点本身并不现实。与成就自我为核心的“私”相对的是“公”的概念。公的话题以及公、私关系的话题很大，非三言两语可以尽道，篇幅所限，此处仅扼要加以说明。所谓“公”，分为三个层次：一是公平、公正，即justice；二是公共、公开，即common和public；三是至公，也就是中国文化中常言的大同。此处至公、大同的层次专属于东方文化，在西方语境中找不到与之相对应的概念或理念。前面的两个层次都具有相对性，其核心在于“利他”。两者虽非法治的目的，却一直为法治所用。法治的机制之一实则是用相对性的公来成就相对性的私。道德的终极旨归是至公，此一层超越法治所能企及的范围，如此看来，将道德并入法治在逻辑上并不自洽，相反，只能将法治并入道德。当然，这超越了当前西方主导的社会政治环境和思想文化所能承负的范围，但我们断不能以现今不可为这一事实作为不明理的借口。况且，诸如国际统一实体法理论的提出、国际实体法公约的制定和生效、国际法院和仲裁机构的产生，实际上已经明示了一种相对之公的拓展和相对之私渐消的趋向。在此势态之下，法院地之私的消弭虽尚不可一蹴而就，却非不可想像。至于法院的问题，更应寄希望于其主体角色顺应向公的时代趋势而发生转化，即从权力主体转型为公共责任和道德义务的承担者。ML
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Abstract：The phenomenon of Lex fori is frequent in contemporary multinational cases. It’s not only contrary to the spirit of modern private international law as the equal treatment of foreign and local laws， but also leads to forum shopping and damage to the consistency of judgments. This problem is urgent but so far there have been short of effective coping mechanisms. The United States and China both face this dilemma. However， due to the specific circumstances of both countries， the reasons behind the same situation are quite different. By comparative analysis， it can be found that these seemingly different reasons stem from the concept of “private”， which is deeply rooted in the rights standard of modern legality. Therefore， seeking the solutions to Lex fori under the modern legal framework is ridiculous. The contradictions could explain the absence of effective coping mechanisms and it also suggests us to find solutions outside the rule of law.
Key Words： Lex fori； court； private； rule of law
关键词：法院地法；法院；私；法治
中图分类号：DF97文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.03.17
国际私法的学说史就是规范本地法适用范围的历史。得益于萨维尼等学者的提倡，平等对待内、外国法的法律适用精神逐步确立，它被视为国际私法现代化的标志。遗憾的是，直至今时今日，平等精神确立数百年后，在实践中内、外仍然有别。外国法的适用机会被压缩、内国法受青睐已成常态，其中，有国际社会取得普遍共识的原因，如为了保护内国重大国家利益或公序良俗等。因这类原因而适用法院地法，至少在目前不构成扩大适用，故不在本文的讨论范围内。本文所研究的内容仅限于如下情况：出于明显的偏私，不当地剥夺外国法的适用机会而一味地适用内国法，以致构成了对国际私法平等精神的实质悖反。这一现象在作为涉外民商事案件受理大国的中国和美国尤为严重，且两国在实践中反映出来的问题，既具代表性又不乏特色。故此，本文选取中、美两国的实践为例，通过比较分析，探究法院地法扩大适用背后的双重原因。
一、中、美扩大适用法院地法的现象
在各国涉外民商事案件的审理中，法院地法的适用率往往高于外国法，此现象有一定的正当性。当事人选择在一国法院起诉，通常因为该国与案件有某种事实联系，法院地法极有可能因此联系而中选。此外，各国的国际私法规范体系中都有一些通常导向法院地法的规定，如单边规范、公共秩序保留条款、因外国法不能查明而适用本地法的规定等。因此，法院地法有较多的适用机会并不足为奇，只是这种数量上的优势需要被限制在合理的范围内，不得造成对外国法的排斥甚至歧视。
本地法一直是中国涉外民商事审判法律适用的“宠儿”[1]。有学者收集了2010年前后我国各级法院审结的1000件涉外民商事案件判决，以法院地法为准据法的案件高达86.9%。（参见：徐锦堂.当事人合意选法实证研究——以我国涉外审判实践为中心[M].北京： 人民出版社，2010： 35.） 另有学者专门统计了我国法院2009年前作出的757份涉外商事海事案件判决，最终适用法院地法的案件共689件，占全部判决的91%。（参见：郭玉军，徐锦堂.从统计分析看我国涉外民商事审判实践的发展[G]//黄进，等.中国国际私法与比较法年刊：第11卷.北京： 北京大学出版社，2008：127.）为了扩大本地法的适用，实践中的策略可谓五花八门，最为常见的大致有以下4种：（1）视涉外民商事案件为纯国内案件，在对法律适用理由不置一词的情况下直接适用中国法。据学者对2010年前后我国法院涉外民商事案件判决的统计报告显示，1000件判决中共有155件直接适用中国法而不做任何说明，达到总数的15.5%[2]。（2）当依法需要尊重当事人的合意时，法院不当地施加影响，如通过律师做当事人的“工作”[3]，促使中国内地法最终中选。（3）法官滥用自由裁量权，通过操纵具有灵活性的法律适用规则达到适用法院地法的目的，对最密切联系原则的司法运用就是较为常见的方式。法官常搬出该原则作为适用内国法的理由，而不给出必要的说明，或是仅仅罗列与中国相关的连接点就敷衍了事。类似情况在对公共秩序保留制度、“直接适用的法”条款等的适用中也时有发生。（4）主张外国法查明之不能。根据冲突规范本应适用外国法，但法院以各种借口主张该外国法律不能查明，然后便以本地法取而代之。有研究从案例分析入手归纳出不当援引“外国法不能查明”的诸多类型，如法院不告知或催促当事人提供外国法、对当事人提供的外国法资料采用过于苛刻的审查标准、法院不履行外国法查明义务便直接认定外国法无法查明等[4]。
现代法学王艺：法院地法扩大适用探因——中、美两国比较研究扩大适用本地法的情况同样存在于美国，较为极端的例子是某些州的法院在处理涉外案件时只以本地法为依据。据学者统计，肯塔基州和密歇根州的法院在审理涉外侵权案件时，以“法院地法说”（Lex Fori）为主要的法律适用依据。（参见：Symeon C. Symeonides.Choice of Law in the American Courts in 2012： Twenty-Sixth Annual Survey[J].The American Journal of Comparative Law， 2013，（61）： 279.）更为普遍的状况则是法官在援引当代冲突法理论时，充分利用裁量权来实现对本地法的偏好，例如，对“政府利益分析说”、“较好的法律说”等的司法运用就常常造成上述情况。这些学说中包含的法院地法倾向在个案审理中总是备受法官的重视和青睐，对此，下文将给予更详细的说明。同样的状况也出现在对“最密切联系原则”的适用中，此原则的内容本较前述学说更具平等精神，可惜法官却抓住其中不多的本地法倾向并予以过度发挥，使之成为事实上凌驾性的影响法律选择的因素，进而导致对法院地法的不当适用。至今为学者们津津乐道的洛马斯诉本田汽车公司案就属一例，判决书在说明法律适用的理由时，主要抓住的就是《第二次冲突法重述》第6条第2款之（b）项——“法院地相关政策”。该案的原告洛马斯夫妇是墨西哥居民，他们在墨西哥购买了一辆日本本田汽车公司设计、生产的二手全地形车（ATV）。随后，该夫妇与10岁的儿子在墨西哥驾驶该车，不幸发生事故，子亡。夫妇二人遂向美国德克萨斯州法院提起了损害赔偿之诉，法院受理了此案。案件的全部事实与美国的联系仅在于该车最初由美国德克萨斯州一所大学购得，后在几易其手后流入墨西哥二手车市场。根据最密切联系原则，本该适用墨西哥法，或者出于保护侵权行为受害人之考虑，适用日本法也属可行，但法院却选择了德克萨斯州法律作为准据法。判决理由认为，德克萨斯州之所以规定严格产品责任，是为了促进产品的安全设计及督促厂家谨慎控制产品的生产流程，本案中的产品虽然最终出现在墨西哥，但问题的关键在于，该产品最初进入了德克萨斯州的商品流通渠道，因此，法院地在适用本州关于产品责任的法律上具有强烈的政策利益，故应适用法院地法。参见：Hipolito Ramos Sanchez & Alma Laura Galvan de Ramos v. Brownsville Sports Center， Inc.， Honda Motor Co. （51 S. W. 3d 643； Symeon C. Symeonides.The American Choice of Law Revolution： Past， Present and Future[M].The Netherlands： Martinus Nijhoff Publishers，2006： 301.上述现象或许就是美国法院“去磁说”产生的原因：由于法院在审理涉外案件时往往适用本地法，因而如同磁石般吸引了大量挑选法院的人。面对数量逐年上升的案件，法官亦不堪重负，故有为美国法院“去磁”之戏说[5]。需要说明的是，本文虽仅以中、美两国作典型分析，但问题却是普遍存在的，换言之，法院地法扩大适用的现象绝非两国特有。在别国的司法判决中，亦不乏扩大适用法院地法的情况。荷兰最高法院审理的巴棱皮斯（Balenpers）案即为一例，该案由一项买卖合同的履行纠纷引发，法国人向荷兰供货商购买纸包装机。合同的整个谈判过程通过位于法国的中间商进行，合同草拟地和最后签订地在法国，货物送往法国并在法国装配。本案的法国当事人基于上述事实，要求根据密切联系条款适用法国法。荷兰最高法院则驳回此项要求，最终适用了荷兰法。学者奥兰多（Ole Lando）的批评虽然委婉却不失力度，他提出，假设事实情况完全相反，即除供货商在法国外，合同的其他所有事实联系均在荷兰，不知荷兰法院会不会坚持适用法国法。（参见：Ole Lando.The Eternal Crisis[G]//Jürgen Basedow， Klaus J. Hopt， Hein Ktz.Festschrift für Ulrich Drobnig zum siebzigsten Geburtstag.Tübingen： Mohr Siebeck，1998： 366-368.）该案判决中表露的法院地法倾向，曾引起欧洲学界的极大震动。类似的情况还存在于其他国家，诸如法国、芬兰、英国、瑞典、波多黎各等。（参见：Franco Ferrari.Homeward Trend and Lex Forism in International Sales Law[J].International Business Law Journal，2009，（3）： 339； Maarit Jnter-Jareborg.Foreign Law in National Courts： A Comparative Perspective[J].Recueil des Cours，2003，（304）： 328-330.） 二、扩大适用法院地法的直接原因
由上文的介绍可见，扩大适用本地法是中、美两国法院在审判实践中的共同现象，其背后的原因，则可以归结到一点：“私”。私之核心在于利益，围绕利益分配产生自我、他者的两分，以成就自我为一切行为的出发点与旨归，即私。关于“私”的语义渊源，日本学者沟口雄三梳理出了两层：厶（=私），在《韩非子》中，为“自环”，即“自围”之意；在《说文解字》中解为“奸邪”之意。与之相对，“公”分为两组：第一组是《韩非子》的所谓“背厶”，即“解开围圈”的意思，由此产生与众人共同的共，与众人相通的通，在《说文解字》中，是作为“私，自环”的反义“公，平分也”；第二组，是从《诗经》的例子推出的：“公”是对于“共”所表示的众人共同的劳动、祭祀场所——公宫、公堂，以及支配这些场所的族长的称谓，进而在统一国家成立后，“公”成为与君主、官府等统治机关相关的概念。（参见：沟口雄三.中国的公与私、公私[M].郑静，译.北京： 读书·生活·新知三联书店，2011： 5-6.）作为这种观念的反映，指称私的词也往往与“自我”相连，如汉语的“自私”、日语的“利己的”、希腊语的“εγωιστικó（egoistikos）”、德语的“egoistisch”、英语的“selfish”或“self-centered”等。特别需要说明的是，私的三要素——利益、自我和他者——皆应被视为交互连动的符号。“自我”随私利内容之变化而指涉不同的对象，而自我的内涵变化又会引发他者具体所指的变化。
从偏好本地法这一国际私法的现象中，可以析出不同层次的自我，以此为分类标准，大致可将私分成两类：法院之私和法院地之私。在法院之私中，“自我”对应法院，它凌驾于“他者”之上，诸如受到法律适用方面不公正对待的当事人、立法意图得不到正确执行的立法机关等均为他者。在法院地之私中，“自我”对应的是法院地，其他国家即为“他者”。无论是法院之私还是法院地之私，最终的他者都是现代国际私法的平等精神。两种形态的“私”是扩大适用法院地法最主要的原因，在中、美两国法院的审判实践中均有呈现，并非各执一端。不过，法院之私以中国更为典型，而法院地之私则在美国更为凸显。
（一）法院之私
对于中国法院来说，适用本地法和适用外法域法，在难度、工作量和时耗等方面都不可同日而语。一旦确定对涉外案件适用本地法，那就只要找到国内法的相关规定，依法作出判决即可。对此，法院驾轻就熟，效率自然也相对较高。如果走到适用外国法这一步，法律的查明目前我国法律规定的外国法查明途径包括当事人提供、我国驻该国使领馆提供、该国驻中国使馆提供、中外法律专家提供、按照对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径提供等，皆手续烦琐，不仅需耗费大量人力、物力，也令法院难以控制审理时间。相关法律规定见1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条、2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条以及2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第17条等。外国法查明的困难正是促使中国的法院尽量回避适用外国法的主要原因。正如有学者对多个法院实地调研后指出：“国际私法理论有时认为法院绝大多数时候只适用内域法是基于情感、地方保护、国家主权等方面的考虑，但实际上主要是因为外域法难以查证才不得不适用内域法。”（参见：沈涓.中国法院审理涉外（涉港澳台）民商案件情况[G]//陈泽宪.国际法研究：第8卷.北京： 社会科学文献出版社， 2013： 369.）和适用过程均费时费事，现实困难带来的直接后果是拉低审判质效。从审判质量角度来看，适用外国法意味着法院要面对陌生的语言文字、不甚了了的法律规定、迥异的法律文化等因素，这些因素的叠加会引发法律适用错误的风险，而一旦发生错误就有可能导致案件被发回重审，进而影响审判质量考评成绩。从审判效率角度来说，一个涉外案件的审理过程本就较长，域外送达、取证等，往往需要不短的时日。再加上外国法查明的环节，一个案件从受理到审结，拖上一年甚至数年便是稀松平常之事。例如：著名的中威轮船公司、陈震、陈春诉日本商船三井株式会社定期租船合同欠款及侵权赔偿纠纷案就是典型例证。原告陈氏家族于20世纪50-60年代在日本提起赔偿之诉被驳回。后陈氏于1988年12月31日向上海海事法院提起诉讼并得到受理。该案经过漫长的审理过程，直至2007年12月才获终审判决，并于2014年进入强制执行程序。该案从争议发生到最终解决，历经了原告陈氏家族两代人。（参见：佚名.海事法院依法强制执行 三井商船浙江遭扣押[EB/OL].[2014-04-21].http：//sh.eastday.com/m/20140421/u1a8043179.html.）由此导致的后果在于，年终统计审判效率时会“拖后腿”。在我国现有司法体制之下，审判质效已经被数字化，且成为评价法院工作能力高下的关键指标：
对外，审判质效是法院彰显其审判能力的重要证明材料。最高人民法院每年在全国人大上的工作报告，必先汇报前一年甚至前五年审结的各类案件数量。例如，在2013年十二届全国人大一次会议上的报告就指出，以往5年审结的一审涉外商事和海事海商案件10.6万件、涉港澳台案件6.5万件，同比分别上升64.2%和46.4%。2012年各类案件一审后当事人服判息诉率为91.2%，二审后达到99.4%，分别比2007年上升1.2和1.4个百分点。参见：王胜俊最高人民法院工作报告——在十二届人大一次会议上[EB/OL].[2013-3-21].http：//www.gov.cn/2013lh/content_2359159.htm.更为值得深思的是，结案数量的飞跃是在法官数量几乎没有什么变动的条件下完成的，统计数据显示，法官数量从2007年到2012年仅增长4.2%。一边是4.2%，一边是64.2%和46.4%，这就意味着现在的法官要完成5年前一倍半的工作量。这或许可以令我们多少理解法官的处境，也为思考本地法扩大适用的问题提供某些启示。（参见：王斗斗.人民法院30年实现飞跃 从每年办案50万件到800万件[EB/OL].[2008-11-06].http：//news.xinhuanet.com/legal/2008-11/06/content_10315533_1.htm；李碧影.基层一线法官压力大 数量有待增加[EB/OL] .[2014-10-15].http：//news.china.com.cn/2013lianghui/2013-03/15/content_28253449.htm.）在报告中提出这些数据，意在客观地表明法院结案率和息诉率之突飞猛进，这种自我彰显的方式，实则反映了外界对法院的评价标准：具有强大的受理、审结案件能力的法院才符合社会的要求。 对内，审判质效是上级法院考核下级法院、法院考核法官的标准。最高人民法院于2008年出台的《关于开展案件质量评估工作的指导意见》细致地规定了包括法定期限内立案率、法院年人均结案数、法官年人均结案数、结案率、当庭裁判率，平均审理时间与审限比、平均执行时间与执行期限比、平均未审结持续时间与审限比、平均未执结持续时间与执行期限等在内的11项考核司法效率的项目。除最高人民法院外，各级法院也结合自身情况连年发布审判质效考核办法。以北京市高级人民法院为例，2014年通过的《北京市法院审判质效考核办法（试行）》第9条进一步将质效评价标准细化为3类15项包括立案变更率（数）、一审判决案件改判发回重审率（错误）（数）、二审改判发回重审率（错误）、对下级法院生效案件再审改判发回重审率、生效案件改判发回重审率（数）、法定期限内立案率、结案均衡度、法定（正常）审限内结案率、法院年人均结案数、法官年人均结案数、一审服判息诉率、实际执行率、执行标的到位率、再审审查率和裁判文书上网率。，以便考核各级法院、审判部门和直接从事案件审判工作的法官。考核的结果都以数据形式呈现，而数据的高下又是系统内部“评优创先”的重要参考项，与各级法院利益、法官利益挂钩。上行下效的结果是，如今满眼都是各级法院狠抓更详细的信息，请参见：通江法院狠抓审判质效[EB/OL].[2014-05-06].http：//bz.newssc.org/system/20140506/001397915.html.、强化更多信息，请参见：闫继勇.诸城：强化审判管理质效[EB/OL].[2014-10-15].http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013-02/26/content_58541.htm？div=-1.、真抓实干、会抓会干更详细的信息，请参见：张瑞雪.提升审判质效：真抓实干 会抓会干——重庆市南岸区法院强化审判管理机制的调查[EB/OL].（2012-02-09）[2014-10-15].http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-02/09/content_39828.htm.地提升审判质效的报道，这些作为模范得到宣传的法院自然是考核竞赛中的胜出者与利益获得者。
在这样的内外压力之下，法院势必要拼也不能不拼，为此甚至使出突击结案、控制收案率等非常手段，有的法官更是不惜强行调解、强劝撤诉。参见：牛毅刚.结案率的审查与思考：以寻求替代性均衡结案模式为突破口[EB/OL].（2010-08-20）[2014-10-15].http：//sjsqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=195.追求司法质效的提升没有问题，甚至在适度的情况下也确实值得提倡，只是这一切不能变成数字崇拜，更不能在数字与利益间建立某种转换。数字化的考核标准科学却也冰冷，它既不能真正反映裁判的水平，也无法保证通向高质效的手段合法、公正，尤其是有利益掺杂其中时，更是如此。本文所示的扩大适用法院地法从一个角度印证了此问题的严重性：法院在面临涉外案件时，以提高质效而非公正地适用法律为追求，以致一些明明依法应该适用外国法审理的案件，最终被趋利的法官通过种种策略适用中国法。
相较中国而言，美国的法院之私则不那么突出。虽然同样面临提高司法效率的压力，但由于法官的素质相对较高、司法制度的设置较为合理、外国法的查明方式更为灵活等原因，适用外国法对于美国法院来说并不太困难。事实上，该国早已发展出一套成熟的模式以应对外国法查明和适用的问题，其较为通常的做法是聘请专家向法院提供并解释相关外国法。专家的范围广泛，包括外国法所属国家的法律专家、通晓该外国法的美国法学教授、拥有该外国法律执业资格的法律实务工作者等。专家作证的方式也较灵活，如亲自作证、出具书面证词与宣誓书等。此外，法官依职权查明外国法也是常见的做法，学术著作甚至权威的法律数据库，诸如“Westlaw”、“LexisNexis”等，都是合法的资源[6]。上述简便、多样的查明与了解途径为美国法官适用外国法提供了保障，正因为如此，虽然一些学说明确提出选择准据法时可以适当考虑减轻司法负担例如，《第二次冲突法重述》最密切联系原则条款第6条第2款g项、“较好的法律说”影响法律选择的5点因素之c项等，都包含此意思。，但法院在援引这些学说时，对此提法并不热衷。法官们自信地认为，适用外国法还是本地法并不构成司法负担方面的明显差别，故不主张以此为法律选择的理由。例如，在前述洛马斯诉本田汽车公司案的判决中，法院就明确指出，适用墨西哥法律或德克萨斯州法律，对法院的司法负担不造成明显的区别。
（二）法院地之私
过度考虑内国价值或利益，是造成法院地法扩大适用的另一个原因。这种形态的私，同样根源于他、我两分。只不过在此类关系中，“自我”对应法院地而非法院，故本文称其为“法院地之私”。这种私主要有以下两种表现：一是偏爱本地法。出于情感上的认同、法律思维方式上的熟悉，在面临适用内、外国法的选择时，法官会自觉或不自觉地倾向于内国法。二是过分强调法院地利益。涉外案件的权利主体与客体通常与包括法院地在内的数个国家相关，因而权利、义务的分配也在某种程度上与本地利益相关。如果利益“重大”，法官可以正当地通过公共秩序保留条款等规则适用本国法，对此，各国国际私法一般都予以认可。问题在于，一些案件并没有触动本国的重大社会利益，法官却因保护本国利益的神经过于敏感而认为有必要适用本国法。
法院地之私在中国有多种表现。事实上，国内法在中国法院令人瞠目的高适用率，与此不无关系，对此，学界时常检讨乃至抨击[7-8]。例如，各国国际私法一般都设置了公共秩序保留条款或“直接适用的法”等制度，以确保内国的重大国家利益不会因为外国法的适用而受到贬损。我国《民法通则》、《涉外民事关系法律适用法》等法律法规中都有此类规定，法官在援引这些条款时，有时会出现不当，诸如适用外国法并不会致使国家公共利益受到重大损失，却依据公共秩序保留原则排除外国法的适用；针对并不属于国内法强制性规定的案件，根据“直接适用的法”这一制度排他地适用本地法等。相关的案例讨论，请参见：刘仁山.“直接适用的法”在我国的适用[J].法商研究， 2013， （3）： 77-78.我国法律中也不乏带有明显法院地之私的冲突法规定，如《合同法》第126条第2款就是一例，该条特地规定了三类外资合同必须适用中国法，究其根源，无非是想通过扩大中国法的适用来保护中国利益。 中国固然存在法院地之私，然而在美国面前，只能说是小巫见大巫，区别主要表现在两国对待此私的态度上。中国对本地法或本地利益的偏爱，或是体现在为数不多的条文中，或是表现为法院的暗箱操作。从来没有法条或判决敢于公然宣称之所以适用中华人民共和国法律，是因为中国的法律更好，或是中国的利益（非重大国家利益）应该较其他国家的利益得到优先考虑。这种态度说明至少在观念层面，中国以平等对待内外国法为正途，以本地偏向为例外。此观念并不存在于美国，该国法官在审理个案时，往往希望适用更为优越的本地法或是通过适用本地法而实现本地利益。在比尔主述的《第一次冲突法重述》时期，这种偏私之情受到压抑，尚难登大雅之堂。但在20世纪中期前后，受美国法律现实主义的影响，号称冲突法革命者的一批美国学者同情法官的现实需要，且以解放之为己任。美国法律现实主义在20世纪20、30年代第一次世界大战后迅速发展为席卷全国的思潮。一些“美国冲突法革命”中的领军人物，如库克（Cook）、因特玛（Hessel Yntema）等都深受影响。（参见：斯蒂芬·M·菲尔德曼.从前现代主义到后现代——美国法律思想的一次思想航行[M].李国庆，译.北京： 中国政法大学出版社，2005： 202-203.）这些革命的学说公开表达了司法实践中原本隐秘的本地情结，将之融入准据法选择的标准。可以想见，当革命成功之后，这些学说有机会反过来指导司法实践时，自然令美国法院的法律适用带上了浓烈的法院地法色彩。相较于中国而言，这种错得理直气壮的态度更为骇人，它说明美国法院地之私的严重程度，事实上，这在整个当代国际私法领域都是较为罕见的。对本地法和本地利益的偏爱，皆在美国的学说和法院实践中有明显体现，试简单说明如下：
其一，表现为偏爱本地法的法院地之私，以“较好的法律说”及相关司法实践为典型。该学说的核心思想，来自对法官选择准据法时真实所思的总结。其缔造者拉弗拉尔在学说提出伊始便明白地指出，所谓指引法院选择准据法的5点要素，不过是法院事实上考虑但无法宣诸于口的各项因素的总结。（参见：Robert A. Leflar.Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law[J].New York University Law Review，1966，（41）： 282； Robert A. Leflar.Conflicts Law： More on Choice-Influencing Considerations[J].California Law Review，1966，54（4）： 1585-1586.）该学说的创见或精髓在于，以“好”为准据法选择的标准[9]。法官在以该学说为法律适用的依据时，可以从内容到价值评判各相关国家法律的好与坏，换句话说，他认为哪个国家的法律好，哪个国家的法律就可以得到适用。那么，他有没有可能做出完全公允的评价？其答案是肯定的，但前提是法官摆脱一切先入为主的观念，只以理性分析作为判断工具。遗憾的是，这个前提往往不能得到满足，理由很简单：法官并不生活在真空里。相反，他们较常人更多地受到本法域法律文化的熏陶，本地法对他来说既承载着根深蒂固的价值观，也契合思维的逻辑与习惯。当然这并非美国法官的个性，而是任何民族国家法官的共性。根据法理学的观点，法律的基本功能之一就是“创造和教育功能”，即一国现行法的影响，绝不停留在法律领域，它对同时代民众的观念有着潜移默化的教育意义。（参见：伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春， 吴越，译.北京： 法律出版社，2003： 46.）并且，对于美国的法官而言，政治、经济强国的优越感更会或多或少地影响他，美国的种种（尤其是法律）大抵就是“好”的标准。由这样一个带有偏见的人来评价哪个国家的法律较好并以此为法律适用理由时，作为旁观者应该不需要太多运气就可以猜到天平会向哪边倾斜。事实也是如此。作为本地法律运行机制中一环的法官，尤其是美国法官，通常情况下不会认为外法域法律优于内法域法律。（参见：Symeon C. Symeonides.Result-Selectivism in Conflicts Law[J]. Willamette Law Reviewm，2009-2010，（46）： 5.）有学者结合学说本身的内容，将法院的心态戏谑地概括为“法院地法总是较好的法律”。（参见：P. John Kozyris， Symeon C. Symeonides.Choice of Law in the American Courts in 1989： An Overview[J].The American Journal of Comparative Law，1990，38（3）： 606-607.）该学说自20世纪中后期就被一些法院运用来作为解决法律适用问题的依据，直到2012年，仍在合同或侵权领域得到阿拉斯加州、明尼苏达州、新罕布什尔州、罗德岛州和威斯康星州法院采用[10]。
其二，表现为过度考虑本地利益的法院地之私。本地利益往往可以通过适用本地法获得实现，故此有时会出于优先实现本地利益的目的不当地扩大适用法院地法，这一类型以柯里的“政府利益分析说”为代表。在某些情况下，法院出于保护本地当事人利益的目的，也有可能在利益分析学说的指引下适用外法域法律。这很典型地反映了美国法院在法律适用方面的另一种本地主义，其核心为本地当事人利益优先。由于这种本地主义并不当然导致法院地法的扩大适用，因而非本文研究的重点，在此不多讨论。 该学说与“较好的法律说”一样，均来自对20世纪初期法院司法实践的观察与总结。 “政府利益分析说”的直接启发来自美国联邦最高法院20世纪30年代的两个判决。一是1935年阿拉斯加包装工人协会诉劳工委员会案（Alaska Packers Association v. Industrial Accident Commission），一是1939年太平洋雇主保险公司诉劳工委员会案（Pacific Emplyers Insurance Co. Industrial Accident Commission）。关于联邦最高法院在劳工赔偿案中的判决与“政府利益分析说”的提出之间的关系，请参见：Friedrich K. Juenger.Choice of Law and Multistate Justice[M].Special Edition. New York： Transnational Publishers，2005： 93-96， 98-99；格哈德·可格尔.冲突法的危机[M].萧凯， 邹国勇，译.武汉： 武汉大学出版社，2008： 18.从其内容来看，只要法院地有需要实现的政府利益，外法域就要靠边站。相应地，本地法作为法院地政府利益的载体，几乎总是有充分的适用理由。这种明目张胆的偏爱，虽以所谓政府利益为支撑，仍然令人不禁想问：为什么在实现政府利益时，法院地就当然地优先于其他法域？很明显，这一作为理论前提的预设正以法院地之私为落脚点。在司法实践中，该学说几乎总是指向本地法的适用。有美国学者评论相关判决时不无讽刺地指出：“在柯里的学说下，条条大路回家去。”[11]还有一些法官名义上以其他理论为法律选择依据，但事实上却放大理论中的政府利益，变相地遵循政府利益分析说。“最密切联系原则”的司法运用就是一例。美国《第二次冲突法重述》第6条第2款在阐明该原则核心思想时，将“对法院地政策的考虑”列为评估法域与案件之间密切程度的考虑因素之一。这一点在判决时往往被法官解释为重要的甚至是决定性的因素，如上文所举洛马斯诉本田汽车公司案就是一例，它充分说明了最密切联系原则在实务中如何沦为实现本地政府利益的工具。 三、扩大适用法院地法的深层原因
具体情况虽然有别，但“私”是中、美两国扩大适用法院地法的共同原因。进一步深入探究这种私的根源，则可以归因于现代法治。如果借用中国传统思想对学术、学理和道、术两分的认识，“法治”这一概念亦有道术之别。纯粹“术”层面的“法治”，也就是一种治理术，类似于庞德所称的“通过法律的社会控制”方式。它存在的范围很广，甚至可以说任何一个存在法律的社会都或多或少地有这种治理术的理论和实际运用。“道”这个层次的“法治”则特指包含特定政治、社会、文化基质的法律治理。本文中所谈的“法治”，均属此层面，是西方近代以来逐渐形成的以法律主体的权利为本位的法律化社会运行和治理机制。作为现代社会的核心治理机制，法治植根于西方文化传统。这里的“西方”，指的是以古希腊—古罗马—基督教传统为渊源的文化类型。尽管人类诸文明中普遍出现了形制相似的法律体系，但它们无论是在理论起点或是价值追求方面无疑都大相径庭。相较于其他社会治理机制，现代法治是一种非常特殊的模式，集中表现在以下方面：以主体为中心、基于理性、以权利分配为本位。
权利本位，意指法治的目的在于通过规范化的权利分配机制，满足主体的权利要求。关于西方“权利”概念和观念的变迁，参见：李中原.Ius和right的词义变迁：谈两大法系权利概念的历史演进[J].中外法学，2008，（4）：533-551.在现代法理学中，有一种对法律做“客观的法”和“主观的法”的分类，这与德语“Recht”含义的两分相对应。所谓“主观的法”，实际上就是“权利”。（参见：伯恩·魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2003：34-35.）所谓“权利”，尽管现代法学理论为之附着了种种价值内涵和限定，质言之，不外是利益占有、获得的可能性。例如，有学者认为，“主体的实质要素”是指“主体对利益的追求和维护”。（参见：北岳.法律权利的定义[J].法学研究， 1995，（3）： 44.）权利既是目的，那么自然伴随着两个问题：一是谁的权利？二是什么是可被占有、分配的利益？一旦确定了主体，上述问题即可被化约为主体间的权利关系和主客体之分，故此，大凡西方法学界关于法治的思考都以界定主体为出发点。早在作为现代法治文化源头的古希腊、古罗马时代，确定法律主体便已成为立法者和法学家的第一要务。被誉为西方法治之父的吕库古（Lycurgus）在公元前9世纪为斯巴达人立法时即已如此。关于吕库古为斯巴达人立法的介绍，请参见：普鲁塔克.希腊罗马名人传[M].席代岳，译.长春： 吉林出版集团有限责任公司，2009： 79-113.古罗马法学家更是把主体作为法学的基础性问题予以理论化的阐释。例如，查士丁尼四卷本的《法学总论》中有一卷（1/4的内容）在专门讨论主体身份。（参见：查士丁尼.法学总论——法学阶梯[M].张企泰，译.北京： 商务印书馆， 1989： 6-47.）现代法学中讨论主体的论著更可谓汗牛充栋。确定主体和权利即意味着，整个西方法治均表现为保护主体利益的机制。至此，现代法治“私”的特质——他、我两分——已明显地呈现在世人面前。凡符合特定的条件而被法律划为权利主体的便是“自我”，余者皆为“他者”，是权利的客体。客体存在的全部意义，即在于满足主体的利益需要。
从根源上说，这种机制本自西方文化以自我实现为目的的假设，它预设了主体与客体、自我与他者、内在与外在的分隔。西方思想界对“自我”做了大量寻根式的思考，查尔斯·泰勒对其中代表性的理论做了综述。（参见：查尔斯·泰勒.自我的根源：现代认同的形成[M].韩震，等，译.南京： 译林出版社， 2001： 163-265.）政治化的群体，无论是古希腊的城邦、古罗马的帝国或共和国还是近代兴起的民族国家，抑或是国际私法中的法域，都可被视为权利主体之间基于理性契约的产物。这些政治实体之目的在于维护原有的权利、资源、财富分配机制，同时获得更大的向外摄取资源的能力，并且这些政治实体本身也是法律上的主体，所以，它们天然地具有自我保护和扩张机能，并为此而对抗着其他外部政治体。以此为基础，不难理解为何当下国际社会中普遍存在着法院地之私。同理，法院作为一个相对独立的国家机关，实质上也不外是一个“主体”，它既需要处理对内的权利和利益分配问题，也面对着与其他国家机关之间的职权和利益边界问题，因此，利益最大化和划界造就了法院之私。
在此意义上，我们可以看到法院之私与法院地之私内在理路上的同质性，尽管它们之间存在着具体目的、表现形式等方面的差异，但其根源于“私”，即根源于西方文化“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的”[12]这一假设之上，二者并无二致。因此，如何解决法院之私与法院地之私，亦可还原为一个根本性的问题，即如何“去私”。然而，以“去私”作为解决上述两种私的方案，虽说看似有一竿子打到底的功效，实则无论如何只能算作一种理论上的空想。整个现代法治的终极旨归就在于保障主体之私：一方面，成就“私”（私权、私利）是法治之目的，另一方面，种种形态的私又成了法治发展的掣肘。从理论角度来看，我们不免陷入了两难的困境。正是因为如此，企图在当前这样一个他我对立、界域分明的法治模式下，寻求遏制法院之私与法院地之私的制度性方案以追求公平、公正，难免每每遭遇挫败，因为这些制度性的约束与规制本身仍旧受制于现代法治，即其成就了主体之私的根本目的。
四、结论
整个现代法律体系的目的在于“私”，即主体权利的成就。当然，这种成就依托于对“私”作出相对化、秩序化的限制，也就是通过具有明确边界的权利、义务体系来为之提供保障。然而，任何一种“私”内在的自私本质都使它无法安于相对化的约束，它们总是尝试绕开外部的限制以获取更大的自我满足，于是我们便可以看到法院之私、法院地之私对国际私法平等精神花样百出的冲击和违背。过去，人们通常把这种情况视为法治的悖反而试图加以制度性地遏制，通过前文的论述可知，它们在更深的层面实则与法治一致——通过法治体系来去除法院之私、法院地之私所以难获实效的根本原因。在明确了这一点之后，或许应当换一种进路来解决问题。也就是说，我们应把私利、私欲对法律秩序和法治的冲击视为必然且不可能藉由法治系统本身加以遏绝的现象。以此为基础，寻求解决方案的努力有必要从两个新的向度展开在此，本文并不试图提供具体的解决方案，而仅是意在尝试提供两种新的思考方向。： 第一，在正视这两种“私”的前提下，是否能够寻求到某种平衡的制度方案。法院之私和法院地之私所处的层级有差，前者有赖于一国内部权力关系架构和法院运行机制的调整，后者则需要仰仗整个国际秩序的演化。尽管有此差异，其要均在于平衡，而非简单地遏制，这种平衡的基础，似可通过“主体”的弱化和相对化获得实现。当下，国家作为绝对性的国际社会“主体”的状态已经随着区际、国际组织的迅速发展而变得日益相对化，就是一个相当好的调整契机。
第二，是否需要引入法治以外的方式对不合法的或者法律规制之外的私加以约束。谈及此点，势必涉及价值层面以及道德问题。过去的法学家不断地对法律的正义、公正禀赋和法律与道德的关系作出思考，其共同的预设之一在于试图将法律与这些因素融合，或者说，试图把正义、公平、道德都纳入法治的体系之中。据上文对法治的“私”属性的分析可知，这个出发点本身并不现实。与成就自我为核心的“私”相对的是“公”的概念。公的话题以及公、私关系的话题很大，非三言两语可以尽道，篇幅所限，此处仅扼要加以说明。所谓“公”，分为三个层次：一是公平、公正，即justice；二是公共、公开，即common和public；三是至公，也就是中国文化中常言的大同。此处至公、大同的层次专属于东方文化，在西方语境中找不到与之相对应的概念或理念。前面的两个层次都具有相对性，其核心在于“利他”。两者虽非法治的目的，却一直为法治所用。法治的机制之一实则是用相对性的公来成就相对性的私。道德的终极旨归是至公，此一层超越法治所能企及的范围，如此看来，将道德并入法治在逻辑上并不自洽，相反，只能将法治并入道德。当然，这超越了当前西方主导的社会政治环境和思想文化所能承负的范围，但我们断不能以现今不可为这一事实作为不明理的借口。况且，诸如国际统一实体法理论的提出、国际实体法公约的制定和生效、国际法院和仲裁机构的产生，实际上已经明示了一种相对之公的拓展和相对之私渐消的趋向。在此势态之下，法院地之私的消弭虽尚不可一蹴而就，却非不可想像。至于法院的问题，更应寄希望于其主体角色顺应向公的时代趋势而发生转化，即从权力主体转型为公共责任和道德义务的承担者。ML
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Abstract：The phenomenon of Lex fori is frequent in contemporary multinational cases. It’s not only contrary to the spirit of modern private international law as the equal treatment of foreign and local laws， but also leads to forum shopping and damage to the consistency of judgments. This problem is urgent but so far there have been short of effective coping mechanisms. The United States and China both face this dilemma. However， due to the specific circumstances of both countries， the reasons behind the same situation are quite different. By comparative analysis， it can be found that these seemingly different reasons stem from the concept of “private”， which is deeply rooted in the rights standard of modern legality. Therefore， seeking the solutions to Lex fori under the modern legal framework is ridiculous. The contradictions could explain the absence of effective coping mechanisms and it also suggests us to find solutions outside the rule of law.
Key Words： Lex fori； court； private； rule of law