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摘 要 公司是现代市场经济中最为重要的一种企业形态，为了使公司能够规范运作，各国要求公司建立法人治理结构，同时在公司内部监督机制失灵的情况下赋予股东代替公司提起派生诉讼的权利。本文首先介绍股东派生诉讼的概念与特征，然后简述我国股东派生诉讼的现状，最后提出我国股东派生诉讼制度完善的建议。
关键词 股东派生诉讼 股东派生诉讼制度 股东派生制度完善
中图分类号：DF411 文献标识码：A
一、股东派生诉讼的概念与特征
（一）股东派生诉讼的概念。
“概念是辨识和区分社会现实中所持有现象的工具”， 准确界定股东派生诉讼的概念，可以较好的揭示和展现股东派生诉讼现象的特征和理念，便于更好的设计和构建相应的法律原则、具体规则和审判制度。派生诉讼是符合资格规定条件的公司股东以公司名义或依托公司之权利提起的，旨在弥补公司所受损失或强制履行对公司之义务的诉讼形态。 具体而言，股东派生诉讼是指当公司利益受到他人，尤其是受到控股股东、董事、监事、经理及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己之名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。随着我国立法对股东派生诉讼的构建，股东派生诉讼对我国来说，目前已经由一个法学术语逐渐演变为一个法律术语。
尽管有上述不同的称谓或表述，但其基本涵义相同。本文认为，将之称为“派生诉讼”更为合适，理由如下：第一、派生诉讼更能准确地反映此种诉讼的本质。派生诉讼具有代位性与代表性双重属性，所谓代位性是指原告股东代公司之位对侵害公司权益之人提起诉讼；所谓代表性是指原告股东代表其他未起诉的股东提起诉讼。仅称代位诉讼或代表诉讼难免顾此失彼、有失偏颇。事实上，在这种诉讼中，股东是因为公司怠于行使诉权才‘在特定的情况下代公司行使的，股东的派生诉讼权系有公司的原始诉权派生而来，故采用派生诉讼更能准确反映此种诉讼的本质。第二、“派生诉讼”这一称谓简洁易懂，不易产生混淆。在我国，民事诉讼法中有代表人诉讼的相关规定，合同法中有债权人代位权诉讼的相关规定。我们知道，这两种诉讼与股东代公司提起的诉讼在本质上是大相径庭，如将此种诉讼称之为代表诉讼或代位诉讼，极易与代表人诉讼或代位权诉讼产生混淆。另外，称衍生诉讼晦涩难懂，而称之派生诉讼则无此问题。
（二）股东派生诉讼的特征。
从股东派生诉讼在英美法系国家的起源来看，它最早出现于英国，从一开始就是作为一般规则（“Harboule规则”）的一个例外规则而确定下来的。正是由于这种“例外规则”的起源，股东派生诉讼制度就成为一项极具特性的制度，具体而言，其主要特征如下：
1、它具有代位诉讼和代表诉讼双重属性。
一方面，从法律上看公司是有别于股东存在的具有独立法人人格的主体，公司的诉权应由公司自身来行使，但若公司不行使请求损害赔偿的诉权，势必给公司造成损失，实质上是股东受损失。为了挽回损失，股东代位公司来提起诉讼，其在诉讼中行使的是公司的诉权，即股东派生诉讼具有代位性。另一方面，股东提起派生诉讼时还应代表着公司中其他处于相同状况的股东，即具有代表性。故股东派生诉讼具有代位诉讼和代表诉讼双重属性。
2、派生诉讼的诉讼对象、范围和条件等由各国法律作出严格规定。
股东派生诉讼虽然可以起到维护公司利益的作用，但也存在着小股东及其律师为获取私利而滥用该种诉讼的可能性，为此各国法律设计了诸多要求和限制，对派生诉讼的诉讼对象、范围和条件等进行规范，以确保真正能发挥股东派生诉讼之作用。
3、诉讼后果归属比较复杂。
股东派生诉讼中，真正的利益方是公司自身，原告股东胜诉获得的补偿直接归于公司，而不属于原告股东，原告股东仅仅因公司利益得到补偿而在其所持股份的比例范围内享有间接利益。
4、股东派生诉讼并非一种“零和游戏” 。
就一般诉讼而言，原告在派生诉讼中所获利益往往由被告承担，即原告所获利益即为被告所受损失，也即是说，在一般诉讼中，原被告之间实为一种“零和游戏”；而股东派生诉讼中，原告和被告的诉讼费用实际上大都由公司来补偿，在诉讼中发挥重要作用的原告律师因给公司带来利益往往也由公司付费，原被告双方实际上皆为利益的获得者，故原被告之间并非“零和游戏”。
二、我国股东派生诉讼的现状
股东派生诉讼制度发端于19世纪上半叶的英美法系国家，至今已近两百年的时间。虽然从20世纪80年代起，我国大陆就有一些学者对该制度给予了关注，一些法院对该诉讼类型予以了司法尝试；但直到2005年修订《公司法》时，该制度才真正引入为我国法律所确认。2005年修改的《公司法》最终引入该制度，同时还对董事、监事、高级管理人员的义务和责任等相关内容已作出了明确的规定。具体体现在：
《公司法》第152规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。” 《公司法》中与之相关的还有第150条、第113条、第20条和第21条。此外，《公司法司法解釋（二）》第23条规定了公司清算时股东可以根据《公司法》第152条的规定对清算组成员提起派生诉讼。 总之，在上述股东派生诉讼法律、司法解释等的规制下，我国法院对该类案件的审理亦逐渐规范，逐步迈入规范化的轨道。
三、我国股东派生诉讼制度完善的建议
我国 2005 年的新公司法建立了股东派生诉讼制度，但是由于我国的股东派生诉讼的理论研究和司法实践起步较晚，很多具体的程序和制度的规定还处于探索阶段，现有的公司法对于股东派生诉讼的规定过于原则化，很多制度都存在缺漏，急待进一步完善。通过对其他国家的股东派生诉讼制度的研究，结合我国现行法律体系和基本国情，对我国的股东派生诉讼制度提出以下几点建议：
（一）股东派生诉讼当事人制度的完善。
1、原告资格的确认。我国现行公司法中对于原告股东资格的要求是“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”可见采取的是“持有股份比例+持有时间”的模式，并且對于有限责任公司和股份有限公司的做了相应的区分。
根据我国目前股东派生诉讼偏少，中小股东权益被大量侵犯的现状，笔者认为首先在股东的持股比例方面对公司性质做出区分是合理的，有限责任公司作为具有人合性质的公司，股东人数也较少，可以不需要限定股份的持有比例。而股份有限公司，特别是上市的公众公司，股东人数较多，不加限定很可能造成派生诉权的滥用，不利于公司的正常经营，可以按照目前的立法加以限定持股比例。
其次在股东的持股期限方面，可以参照美国的“当时持股规则”，要求原告股东与侵权行为存在一定的利害关系，防止有人通过购买股份进行投机的派生诉讼。具体规定中，除了侵权行为发生时持有股份，且其在整个诉讼过程中保持股东的身份的股东外，还可以规定以下几类人也具有原告资格：（1）被告的违法行为持续时，在该持续期间取得股份的股东。（2）因法律规定（如继承）而从具有派生诉权的股东手中继受取得股东资格的股东。（3）在侵害事实披露前善意取得股份的股东，其对价中并未体现侵害事实对股份价值的影响，因此应该赋予其派生诉权以维护其合法权益。
另外应特别注意股东应能“充分的、公正的”代表公司的利益，避免侵权人“恶人先告状”，通过故意败诉来阻却其他股东的诉讼。法院在审查股东的原告资格时应在遵循“净手规则”的基础上严格甄别，防止侵权人及其利益相关人提起不正当的派生诉讼。
最后，原告在整个诉讼过程中必须保持股东的身份，不得抛出手中的股份，但因被告使用不正当手段而失去股东资格的原告应继续享有派生诉权。
2、被告的范围。我国《公司法》中已充分考虑了被告的适格范围，将公司外的第三人的侵权情况也包括在派生诉讼中，这样有利于保护公司本身和中小股东的合法利益。
3、公司在派生诉讼中的地位。派生诉讼的前提是公司拒绝或怠于起诉，因此不能将公司列为原告。而美国立法中将公司列为“名义上的被告”和日本立法中的“诉讼参加人，列于原告一侧”都不能在我国的民事诉讼法中找到相应的依据，同时在实际操作中也不符合我国的诉讼习惯，而公司本身是与诉讼具有利益关系的当事人，比较符合我国民事诉讼法中关于无独立请求权的第三人的规定，可为立法所采纳。
4、其他股东在派生诉讼中的地位。我国《公司法》对其他股东的地位没有相关规定，但笔者认为既然判决对于其他股东有约束力，那么法院在受理案件后应当有一个合理的公告期，以便于其他股东提出参与诉讼的申请，法院可以根据实际情况决定是否同意其他股东的请求，其他股东的参与请求应该在一审开庭前提出，避免对派生诉讼带来不适当的拖延。同时，为了防止原告股东与被告串通在派生诉讼中损害公司的利益，还应规定其他股东有权提起再审请求。
（二）股东派生诉讼前置程序的完善。
我国《公司法》关于派生诉讼前置程序的规定是从我国公司的法人治理结构出发的，合理的设定了前置程序的受理机构，体现了董事会和监事会之间的相互监督作用。但是还有些方面有待完善，首先对于“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的”的情况下的前置程序受理机关没有明确，笔者认为应该参照我国台湾地区的立法，将监事会定为受理机关，因为一般情况下，董事会应先于股东得知公司的利益受损的情况，其不起诉已属失职行为，应由监事会行使其监督职能，要求公司起诉。其次应进一步明确前置程序的免除情况，对情况紧急作出列举加兜底概括的司法解释，便于法院在受理案件时判断。
（三）股东派生诉讼费用担保制度的完善。
我国《公司法》未明确规定费用担保制度，虽然费用担保制度增加了提起派生诉讼的负担，但是为了防止派生诉权的滥用，建立合理的费用担保制度还是必要的。通过对各国立法的比较，日本的模式比较可取，将需要提供担保的原告限定在“恶意”的范围内，并将证明“恶意”的责任归于被告。这样既防止了滥诉的发生，也减轻了“善意”原告的责任，但在司法实践中，必须要逐步明确证明恶意的尺度标准才能使该制度能够顺利的运行。
（四）股东派生诉讼费用承担制度的完善。
经济目的是民事诉讼的重要动因之一，派生诉讼中胜诉的利益是归于公司的，原告只能通过股权间接享有。合理的费用承担制度对于派生诉讼的运行将有重大的影响。我国《公司法》对于费用的承担没有明确规定，笔者认为在胜诉时如公司有实质受益则由其作为实质受益人在受益范围内来承担原告与诉讼相关的费用；在败诉时，也要将对公司和被告的赔偿严格限定在原告起诉是出于恶意的情况下，鼓励原告股东的正当维权。□
（作者：汤晓晨，南京师范大学法学院民商法研究生在读，研究方向：民法，商法；陈旭，南京师范大学法学院民商法研究生在读，研究方向：商法、民法）
注释：
[美]博登海默著，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社1999年版，第487页.
[美]美国法律研究院著，楼建波等译.公司治理原则：分析与建议.法律出版社2006年版，第529页.
Company Law， by Mayson，Freneh & Ryan，1989-90 Edition，Blackstone Press Lilnited，1990.
关键词 股东派生诉讼 股东派生诉讼制度 股东派生制度完善
中图分类号：DF411 文献标识码：A
一、股东派生诉讼的概念与特征
（一）股东派生诉讼的概念。
“概念是辨识和区分社会现实中所持有现象的工具”， 准确界定股东派生诉讼的概念，可以较好的揭示和展现股东派生诉讼现象的特征和理念，便于更好的设计和构建相应的法律原则、具体规则和审判制度。派生诉讼是符合资格规定条件的公司股东以公司名义或依托公司之权利提起的，旨在弥补公司所受损失或强制履行对公司之义务的诉讼形态。 具体而言，股东派生诉讼是指当公司利益受到他人，尤其是受到控股股东、董事、监事、经理及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己之名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。随着我国立法对股东派生诉讼的构建，股东派生诉讼对我国来说，目前已经由一个法学术语逐渐演变为一个法律术语。
尽管有上述不同的称谓或表述，但其基本涵义相同。本文认为，将之称为“派生诉讼”更为合适，理由如下：第一、派生诉讼更能准确地反映此种诉讼的本质。派生诉讼具有代位性与代表性双重属性，所谓代位性是指原告股东代公司之位对侵害公司权益之人提起诉讼；所谓代表性是指原告股东代表其他未起诉的股东提起诉讼。仅称代位诉讼或代表诉讼难免顾此失彼、有失偏颇。事实上，在这种诉讼中，股东是因为公司怠于行使诉权才‘在特定的情况下代公司行使的，股东的派生诉讼权系有公司的原始诉权派生而来，故采用派生诉讼更能准确反映此种诉讼的本质。第二、“派生诉讼”这一称谓简洁易懂，不易产生混淆。在我国，民事诉讼法中有代表人诉讼的相关规定，合同法中有债权人代位权诉讼的相关规定。我们知道，这两种诉讼与股东代公司提起的诉讼在本质上是大相径庭，如将此种诉讼称之为代表诉讼或代位诉讼，极易与代表人诉讼或代位权诉讼产生混淆。另外，称衍生诉讼晦涩难懂，而称之派生诉讼则无此问题。
（二）股东派生诉讼的特征。
从股东派生诉讼在英美法系国家的起源来看，它最早出现于英国，从一开始就是作为一般规则（“Harboule规则”）的一个例外规则而确定下来的。正是由于这种“例外规则”的起源，股东派生诉讼制度就成为一项极具特性的制度，具体而言，其主要特征如下：
1、它具有代位诉讼和代表诉讼双重属性。
一方面，从法律上看公司是有别于股东存在的具有独立法人人格的主体，公司的诉权应由公司自身来行使，但若公司不行使请求损害赔偿的诉权，势必给公司造成损失，实质上是股东受损失。为了挽回损失，股东代位公司来提起诉讼，其在诉讼中行使的是公司的诉权，即股东派生诉讼具有代位性。另一方面，股东提起派生诉讼时还应代表着公司中其他处于相同状况的股东，即具有代表性。故股东派生诉讼具有代位诉讼和代表诉讼双重属性。
2、派生诉讼的诉讼对象、范围和条件等由各国法律作出严格规定。
股东派生诉讼虽然可以起到维护公司利益的作用，但也存在着小股东及其律师为获取私利而滥用该种诉讼的可能性，为此各国法律设计了诸多要求和限制，对派生诉讼的诉讼对象、范围和条件等进行规范，以确保真正能发挥股东派生诉讼之作用。
3、诉讼后果归属比较复杂。
股东派生诉讼中，真正的利益方是公司自身，原告股东胜诉获得的补偿直接归于公司，而不属于原告股东，原告股东仅仅因公司利益得到补偿而在其所持股份的比例范围内享有间接利益。
4、股东派生诉讼并非一种“零和游戏” 。
就一般诉讼而言，原告在派生诉讼中所获利益往往由被告承担，即原告所获利益即为被告所受损失，也即是说，在一般诉讼中，原被告之间实为一种“零和游戏”；而股东派生诉讼中，原告和被告的诉讼费用实际上大都由公司来补偿，在诉讼中发挥重要作用的原告律师因给公司带来利益往往也由公司付费，原被告双方实际上皆为利益的获得者，故原被告之间并非“零和游戏”。
二、我国股东派生诉讼的现状
股东派生诉讼制度发端于19世纪上半叶的英美法系国家，至今已近两百年的时间。虽然从20世纪80年代起，我国大陆就有一些学者对该制度给予了关注，一些法院对该诉讼类型予以了司法尝试；但直到2005年修订《公司法》时，该制度才真正引入为我国法律所确认。2005年修改的《公司法》最终引入该制度，同时还对董事、监事、高级管理人员的义务和责任等相关内容已作出了明确的规定。具体体现在：
《公司法》第152规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。” 《公司法》中与之相关的还有第150条、第113条、第20条和第21条。此外，《公司法司法解釋（二）》第23条规定了公司清算时股东可以根据《公司法》第152条的规定对清算组成员提起派生诉讼。 总之，在上述股东派生诉讼法律、司法解释等的规制下，我国法院对该类案件的审理亦逐渐规范，逐步迈入规范化的轨道。
三、我国股东派生诉讼制度完善的建议
我国 2005 年的新公司法建立了股东派生诉讼制度，但是由于我国的股东派生诉讼的理论研究和司法实践起步较晚，很多具体的程序和制度的规定还处于探索阶段，现有的公司法对于股东派生诉讼的规定过于原则化，很多制度都存在缺漏，急待进一步完善。通过对其他国家的股东派生诉讼制度的研究，结合我国现行法律体系和基本国情，对我国的股东派生诉讼制度提出以下几点建议：
（一）股东派生诉讼当事人制度的完善。
1、原告资格的确认。我国现行公司法中对于原告股东资格的要求是“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”可见采取的是“持有股份比例+持有时间”的模式，并且對于有限责任公司和股份有限公司的做了相应的区分。
根据我国目前股东派生诉讼偏少，中小股东权益被大量侵犯的现状，笔者认为首先在股东的持股比例方面对公司性质做出区分是合理的，有限责任公司作为具有人合性质的公司，股东人数也较少，可以不需要限定股份的持有比例。而股份有限公司，特别是上市的公众公司，股东人数较多，不加限定很可能造成派生诉权的滥用，不利于公司的正常经营，可以按照目前的立法加以限定持股比例。
其次在股东的持股期限方面，可以参照美国的“当时持股规则”，要求原告股东与侵权行为存在一定的利害关系，防止有人通过购买股份进行投机的派生诉讼。具体规定中，除了侵权行为发生时持有股份，且其在整个诉讼过程中保持股东的身份的股东外，还可以规定以下几类人也具有原告资格：（1）被告的违法行为持续时，在该持续期间取得股份的股东。（2）因法律规定（如继承）而从具有派生诉权的股东手中继受取得股东资格的股东。（3）在侵害事实披露前善意取得股份的股东，其对价中并未体现侵害事实对股份价值的影响，因此应该赋予其派生诉权以维护其合法权益。
另外应特别注意股东应能“充分的、公正的”代表公司的利益，避免侵权人“恶人先告状”，通过故意败诉来阻却其他股东的诉讼。法院在审查股东的原告资格时应在遵循“净手规则”的基础上严格甄别，防止侵权人及其利益相关人提起不正当的派生诉讼。
最后，原告在整个诉讼过程中必须保持股东的身份，不得抛出手中的股份，但因被告使用不正当手段而失去股东资格的原告应继续享有派生诉权。
2、被告的范围。我国《公司法》中已充分考虑了被告的适格范围，将公司外的第三人的侵权情况也包括在派生诉讼中，这样有利于保护公司本身和中小股东的合法利益。
3、公司在派生诉讼中的地位。派生诉讼的前提是公司拒绝或怠于起诉，因此不能将公司列为原告。而美国立法中将公司列为“名义上的被告”和日本立法中的“诉讼参加人，列于原告一侧”都不能在我国的民事诉讼法中找到相应的依据，同时在实际操作中也不符合我国的诉讼习惯，而公司本身是与诉讼具有利益关系的当事人，比较符合我国民事诉讼法中关于无独立请求权的第三人的规定，可为立法所采纳。
4、其他股东在派生诉讼中的地位。我国《公司法》对其他股东的地位没有相关规定，但笔者认为既然判决对于其他股东有约束力，那么法院在受理案件后应当有一个合理的公告期，以便于其他股东提出参与诉讼的申请，法院可以根据实际情况决定是否同意其他股东的请求，其他股东的参与请求应该在一审开庭前提出，避免对派生诉讼带来不适当的拖延。同时，为了防止原告股东与被告串通在派生诉讼中损害公司的利益，还应规定其他股东有权提起再审请求。
（二）股东派生诉讼前置程序的完善。
我国《公司法》关于派生诉讼前置程序的规定是从我国公司的法人治理结构出发的，合理的设定了前置程序的受理机构，体现了董事会和监事会之间的相互监督作用。但是还有些方面有待完善，首先对于“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的”的情况下的前置程序受理机关没有明确，笔者认为应该参照我国台湾地区的立法，将监事会定为受理机关，因为一般情况下，董事会应先于股东得知公司的利益受损的情况，其不起诉已属失职行为，应由监事会行使其监督职能，要求公司起诉。其次应进一步明确前置程序的免除情况，对情况紧急作出列举加兜底概括的司法解释，便于法院在受理案件时判断。
（三）股东派生诉讼费用担保制度的完善。
我国《公司法》未明确规定费用担保制度，虽然费用担保制度增加了提起派生诉讼的负担，但是为了防止派生诉权的滥用，建立合理的费用担保制度还是必要的。通过对各国立法的比较，日本的模式比较可取，将需要提供担保的原告限定在“恶意”的范围内，并将证明“恶意”的责任归于被告。这样既防止了滥诉的发生，也减轻了“善意”原告的责任，但在司法实践中，必须要逐步明确证明恶意的尺度标准才能使该制度能够顺利的运行。
（四）股东派生诉讼费用承担制度的完善。
经济目的是民事诉讼的重要动因之一，派生诉讼中胜诉的利益是归于公司的，原告只能通过股权间接享有。合理的费用承担制度对于派生诉讼的运行将有重大的影响。我国《公司法》对于费用的承担没有明确规定，笔者认为在胜诉时如公司有实质受益则由其作为实质受益人在受益范围内来承担原告与诉讼相关的费用；在败诉时，也要将对公司和被告的赔偿严格限定在原告起诉是出于恶意的情况下，鼓励原告股东的正当维权。□
（作者：汤晓晨，南京师范大学法学院民商法研究生在读，研究方向：民法，商法；陈旭，南京师范大学法学院民商法研究生在读，研究方向：商法、民法）
注释：
[美]博登海默著，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社1999年版，第487页.
[美]美国法律研究院著，楼建波等译.公司治理原则：分析与建议.法律出版社2006年版，第529页.
Company Law， by Mayson，Freneh & Ryan，1989-90 Edition，Blackstone Press Lilnited，1990.