论文部分内容阅读
摘要：前苏联著名刑法学家A•H•特拉伊宁曾指出：“共同犯罪的学说，是刑法理论中最复杂的学说之一。”共同过失犯罪问题在中外刑法理论界充满争议，我国刑法理论界通行的观点是：共同犯罪就是共同故意犯罪，共同过失犯罪不成立共同犯罪。然而近几年来，随着刑法理论的发展和司法实践的需要，越来越多的刑法学者开始承认共同过失犯罪。本文从理论之争入手，对共同过失犯罪的成立及刑事责任进行分析和探讨。
关键词：共同犯罪 共同过失 犯罪共同说 行为共同说
一、共同过失犯罪之理论纷争
纵观世界各国对共同过失犯罪存在的争议，主要存在肯定说、否定说、限制肯定说等理论学说。
1、肯定说
肯定说认为共同过失犯罪成立共同犯罪，该说学者认为对共同犯罪处罚的根据在于共同的行为，凡具有共同的行为不论其在主观上是故意还是过失，都能构成共同正犯。
前苏联著名刑法学家A•H•特拉伊宁教授主张肯定说，他曾说：“只有在所有人的行为都是过失实施的情况下，才发生过失罪的共同犯罪问题。”他认为“没有根据断言所谓含有过失罪过的共同犯罪完全是不可思议的”。同时，主张肯定说的还有日本的牧野英一、宫本英修、左伯千初以及德国的布黎、宾丁等刑法学者。
2、否定说
否定说是德日刑法理论通说。否定说否认共同过失犯罪成立共同正犯，该学说认为共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪，因此，需要行为人有对构成要件结果之认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素，因此，共同犯罪的意思联络至关重要，而共同过失犯罪不可能具有这种意思联络，因此不能成立共同过失犯罪。日本著名刑法学者团藤重光、西原春夫、泷川幸辰、前田雅英、泉二新熊等都持否定说观点。
3、限制肯定说
限制肯定说认为，从过失犯的性质上看，对二人以上的过失行为导致结果的，通常不能认为是共同正犯，但当法律对共同行为人科以共同的注意义务，共同行为人共同违反了该注意义务时，就应当肯定过失的共同正犯。
持这种观点的典型代表为日本著名刑法学者大冢仁。他认为：“在法律上对共同行为人科以共同的注意义务，如果存在可以认为共同行为人共同违反了起注意义务这种客观的事态，就可以说在此存在过失犯的共同正犯的构成要件符合性，进而，在也承认各个共同行为人存在责任过失时，不是就可以认为成立过失犯的共同正犯吗?”对于如何认定各个共同行为人具有共同的注意义务，大冢仁的判断依据是：“在二人以上者进行的共同行为包含着容易使某种犯罪结果发生的高度危险时，在社会观念上要求行为人应该相互为防止结果发生作出共同注意的事态中，而且，共同者处在同一法律地位上时，可以承认这种共同的注意义务。”
4、理论评析
肯定说和否定说在历史时代中，对解决共同过失犯罪问题都起到过非常重要的作用，但是从刑法理论发展的角度来看，两种学说又表现出了很大的局限性。其中，肯定说立足于刑法的社会保障功能，根据现实生活的需要发展了共同犯罪理论，具有一定的现实意义，但是该学说过分强调客观行为的共同性，忽视了主观方面的差异性，不仅有客观归罪性之嫌，而且扩大了刑罚对象，有悖于刑法的谦抑性原则。否定说立足于保障人权，虽然限制了刑罚的扩张，但是可能会出现对过失犯无法处罚的情形，有违刑罚的公正性，不利于刑法社会保障功能的实现。
笔者赞同限制肯定说，此学说较好地解决了肯定说和否定说的缺陷问题。有学者会提出说共同过失犯罪并不存在共同犯意，不具备共同犯罪的主观要件，违反主客观相统一的原则，这似乎过分要求了共同过失犯罪在主观方面的内容。纵然传统共同犯罪理论强调行为人之间必须有共同犯意，并且这种共同犯意必须是明确的、主动的，从限制肯定说的观点出发，也可以发现在共同过失行为中，行为人之间具有一定的意思联络，这种意思联络表现为行为人懈怠了自己的注意义务，而期待他人履行注意义务或放任他人同自己一起懈怠注意义务，共同实施过失行为。
二、共同过失犯罪在我国的司法实践
我国1979年刑法和1997年刑法均规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”立法是明确规定了共同犯罪的含义，将共同过失犯罪拒之门外的，然而，司法实践却让立法遭遇了尴尬。
2000年11月21日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第5条第2款明确规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”该解释的第5条和第7条的规定引起了学界的普遍质疑，认为既要肯定刑法的规定——共同过失犯罪不是共同犯罪，又要赞同《解释》的规定，是非常困难的，这充分暴露出了该解释在理论上的不完善，在司法实践中也处于尴尬的境地。
笔者认为，肇事者和指使者对违反交通法规的行为都是有认识的，并且已经意识到危害结果发生的可能性，但是轻信能够避免，在这里他们过于自信的心理状态存在互相促进的联系，致使共同的违规行为发生了危害结果。因为我国刑法不承认共同过失犯罪，所以该解释只规定“以交通肇事罪定罪处罚”，并没有明确规定“以交通肇事罪的共犯论处”，从刑法理论上来支持这一司法解释。但还需要注意的是，指使者的行为属于刑法总则规定的教唆行为，但刑法总则规定的教唆犯主观方面限于故意，交通肇事罪是典型的过失犯罪，如果承认指使者的行为单独构成交通肇事罪，则意味着过失的教唆犯的成立，这是违反我国刑法总则规定的。该条解释并没有肯定共同过失犯罪及过失教唆犯，同时也暴露了否定共同过失犯罪的弊病，如果刑法确立相应的共同过失犯罪制度，则这些问题就能迎刃而解了。
三、对共同过失犯罪的立法完善
只有明确规定共同过失犯罪制度，才能更有效地打击此类犯罪，从而更好的为司法实践服务。以下笔者对我国刑法关于共同过失犯罪提出几点建议:
1、将共同过失犯罪包括在共同犯罪的范畴。共同过失犯罪的成立范围，应该仅限于共同过失正犯，过失教唆犯与过失帮助犯是不成立的，否则会扩大刑罚处罚范围，与刑法谦抑性相悖。
2、适用共同处罚原则。共同过失犯罪作为共同犯罪的一种形态，主观上各行为人存在违反共同注意义务的共同心态，客观上实施了违反共同注意义务的共同过失行为并共同导致了危害结果的发生，因此，各行为人应对其参与的整个共同犯罪负责。
3、在立法上区别共同过失犯罪与竟合过失犯罪。共同过失犯罪是指两人或两人以上的法律地位平等的具有共同注意义务的行为人，由于全体行为人共同的不注意，实施了违反共同注意义务的行为，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。竟合过失犯罪是指两人或两人以上的行为人，由于各自违反了注意义务，过失地造成危害结果的发生的犯罪形态。将二者区别开来，可以缩小共同过失犯罪的范围，防止处罚扩大化。共同过失犯罪按照共同犯罪的处罚原则，竟合过失犯罪按照按照他们所犯的罪行分别处罚。
对我国刑法关于共同犯罪的规定建议作如下修改:
共同犯罪包括共同故意犯罪和共同过失犯罪。共同故意犯罪是指二人以上共同故意实施的犯罪形态;共同过失犯罪是指两人或两人以上的法律地位平等的具有共同注意义务的行为人，由于全体行为人共同的不注意，实施了违反共同注意义务的行为，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。共同犯罪，各行为人应共同承担刑事责任。二人以上竟合过失犯罪，不成立共同犯罪，按他们所犯的罪分别处罚。
四、共同过失犯罪之刑事责任
有这样一个真实案例：雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法(共用一枝JW—20型半自动步枪)，两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树飞向离阳台100余米附近，将行人龙某打死。虽然不能查明击中被害人的子弹由谁所发，但重庆市九龙区人民法院以及重庆市中级人民法院，均认定两被告构成犯罪，分别处4年有期徒刑。在司法实践中我们其实可以发现许多案例恰恰是缺少了任意一个过失人的行为都可能不会构成犯罪的，又或是并不能判明是哪一个行为人的过失与结果之间的直接因果关系，但是每个人又都具有注意义务的情况，只有运用共同过失犯罪的理论，并适用部分实行全部责任的原则，才可以解决实践问题。
对共同过失犯罪持肯定态度的学者，主张共同过失犯罪的刑事责任按照共同犯罪“部分行为，全部责任”的处罚原则来处理。笔者赞同此种观点，即对共同过失犯罪实行共同定罪原则，各过失行为人虽然实施了部分行为，但是要对全部的危害结果承担刑事责任。
“部分行为，全部责任”是处罚共同犯罪的最基本的原则，共同犯罪人在共同实行的意思联络之下，彼此利用、互相补充，将各自的行为结合为统一的整体，即使行为人仅分担了部分实行行为，却应当就整个犯罪追究其刑事责任。
基于共同过失行为人的过失行为已经形成一个统一的整体这一特点，应该把“部分行为，全部责任”作为处罚共同过失犯罪的一项重要原则。共同过失犯罪行为人在负有共同注意义务的场合，已经预见到危害结果发生的可能性，但是轻信能够避免，彼此的不注意相互促进，过失地实施了违反共同注意义务的共同行为，从而必然地而不是偶然地共同造成了危害结果。按照现行刑法的规定，对各过失行为人分别定罪处罚，行为人只对自己的过失行为承担刑事责任，对他人的过失行为一律不承担刑事责任，不能体现共同过失犯罪行为整体性的特征，而且会导致量刑不公，甚至无法追究过失行为人的刑事责任。
因此，根据各过失行为人已经形成了一个不可分割的整体这一特点，应当对共同过失犯罪适用“部分行为，全部责任”的原则。
四、结语
立法虽然给我们呈现的是关于共同犯罪的明确肯定的规定，但正如有学者所言“刑法理论不应停留在实为的层次注释刑法规定的含义，而应提高到当为的层次论证刑法规定的合理性”。这也就是立法不能替代学说的缘故，学者可以将自己的利剑直指立法的缺口；当然学说也不能替代立法，正如陈家林教授所谈，“任何立法建议、立法批评都不能取代对现行法的解释与遵守”。张明楷教授所述“因为没有‘学者之意高于法律之意’的道理，意欲一部刑法绝对明确、绝无缺漏、绝无争议，只不过是幻想而已。既然如此，与其动辄批判刑法，不如反复解释刑法。”但不管怎样，我们期待的是立法与司法实践能不再尴尬，能相视从容，能够体现立法理论对于司法实践的实际价值。
参考文献：
[1] A•H•特拉伊宁:《共同犯罪学说的几个问题》，载《外国刑法研究资料》第2辑，北京政法学院教研室编，1982年
[2] 丁志:《论过失共同犯罪》，载刘鹏主编:《刑事法学研究》，中国人民公安大学出版社，2006年
[3] 林亚刚:《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年
[4] 大冢仁：《刑法概说》(总论第三版)，冯军译，中国人民大学出版社，2003年
[5] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社，2004年
[6] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年
关键词：共同犯罪 共同过失 犯罪共同说 行为共同说
一、共同过失犯罪之理论纷争
纵观世界各国对共同过失犯罪存在的争议，主要存在肯定说、否定说、限制肯定说等理论学说。
1、肯定说
肯定说认为共同过失犯罪成立共同犯罪，该说学者认为对共同犯罪处罚的根据在于共同的行为，凡具有共同的行为不论其在主观上是故意还是过失，都能构成共同正犯。
前苏联著名刑法学家A•H•特拉伊宁教授主张肯定说，他曾说：“只有在所有人的行为都是过失实施的情况下，才发生过失罪的共同犯罪问题。”他认为“没有根据断言所谓含有过失罪过的共同犯罪完全是不可思议的”。同时，主张肯定说的还有日本的牧野英一、宫本英修、左伯千初以及德国的布黎、宾丁等刑法学者。
2、否定说
否定说是德日刑法理论通说。否定说否认共同过失犯罪成立共同正犯，该学说认为共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪，因此，需要行为人有对构成要件结果之认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素，因此，共同犯罪的意思联络至关重要，而共同过失犯罪不可能具有这种意思联络，因此不能成立共同过失犯罪。日本著名刑法学者团藤重光、西原春夫、泷川幸辰、前田雅英、泉二新熊等都持否定说观点。
3、限制肯定说
限制肯定说认为，从过失犯的性质上看，对二人以上的过失行为导致结果的，通常不能认为是共同正犯，但当法律对共同行为人科以共同的注意义务，共同行为人共同违反了该注意义务时，就应当肯定过失的共同正犯。
持这种观点的典型代表为日本著名刑法学者大冢仁。他认为：“在法律上对共同行为人科以共同的注意义务，如果存在可以认为共同行为人共同违反了起注意义务这种客观的事态，就可以说在此存在过失犯的共同正犯的构成要件符合性，进而，在也承认各个共同行为人存在责任过失时，不是就可以认为成立过失犯的共同正犯吗?”对于如何认定各个共同行为人具有共同的注意义务，大冢仁的判断依据是：“在二人以上者进行的共同行为包含着容易使某种犯罪结果发生的高度危险时，在社会观念上要求行为人应该相互为防止结果发生作出共同注意的事态中，而且，共同者处在同一法律地位上时，可以承认这种共同的注意义务。”
4、理论评析
肯定说和否定说在历史时代中，对解决共同过失犯罪问题都起到过非常重要的作用，但是从刑法理论发展的角度来看，两种学说又表现出了很大的局限性。其中，肯定说立足于刑法的社会保障功能，根据现实生活的需要发展了共同犯罪理论，具有一定的现实意义，但是该学说过分强调客观行为的共同性，忽视了主观方面的差异性，不仅有客观归罪性之嫌，而且扩大了刑罚对象，有悖于刑法的谦抑性原则。否定说立足于保障人权，虽然限制了刑罚的扩张，但是可能会出现对过失犯无法处罚的情形，有违刑罚的公正性，不利于刑法社会保障功能的实现。
笔者赞同限制肯定说，此学说较好地解决了肯定说和否定说的缺陷问题。有学者会提出说共同过失犯罪并不存在共同犯意，不具备共同犯罪的主观要件，违反主客观相统一的原则，这似乎过分要求了共同过失犯罪在主观方面的内容。纵然传统共同犯罪理论强调行为人之间必须有共同犯意，并且这种共同犯意必须是明确的、主动的，从限制肯定说的观点出发，也可以发现在共同过失行为中，行为人之间具有一定的意思联络，这种意思联络表现为行为人懈怠了自己的注意义务，而期待他人履行注意义务或放任他人同自己一起懈怠注意义务，共同实施过失行为。
二、共同过失犯罪在我国的司法实践
我国1979年刑法和1997年刑法均规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”立法是明确规定了共同犯罪的含义，将共同过失犯罪拒之门外的，然而，司法实践却让立法遭遇了尴尬。
2000年11月21日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第5条第2款明确规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”该解释的第5条和第7条的规定引起了学界的普遍质疑，认为既要肯定刑法的规定——共同过失犯罪不是共同犯罪，又要赞同《解释》的规定，是非常困难的，这充分暴露出了该解释在理论上的不完善，在司法实践中也处于尴尬的境地。
笔者认为，肇事者和指使者对违反交通法规的行为都是有认识的，并且已经意识到危害结果发生的可能性，但是轻信能够避免，在这里他们过于自信的心理状态存在互相促进的联系，致使共同的违规行为发生了危害结果。因为我国刑法不承认共同过失犯罪，所以该解释只规定“以交通肇事罪定罪处罚”，并没有明确规定“以交通肇事罪的共犯论处”，从刑法理论上来支持这一司法解释。但还需要注意的是，指使者的行为属于刑法总则规定的教唆行为，但刑法总则规定的教唆犯主观方面限于故意，交通肇事罪是典型的过失犯罪，如果承认指使者的行为单独构成交通肇事罪，则意味着过失的教唆犯的成立，这是违反我国刑法总则规定的。该条解释并没有肯定共同过失犯罪及过失教唆犯，同时也暴露了否定共同过失犯罪的弊病，如果刑法确立相应的共同过失犯罪制度，则这些问题就能迎刃而解了。
三、对共同过失犯罪的立法完善
只有明确规定共同过失犯罪制度，才能更有效地打击此类犯罪，从而更好的为司法实践服务。以下笔者对我国刑法关于共同过失犯罪提出几点建议:
1、将共同过失犯罪包括在共同犯罪的范畴。共同过失犯罪的成立范围，应该仅限于共同过失正犯，过失教唆犯与过失帮助犯是不成立的，否则会扩大刑罚处罚范围，与刑法谦抑性相悖。
2、适用共同处罚原则。共同过失犯罪作为共同犯罪的一种形态，主观上各行为人存在违反共同注意义务的共同心态，客观上实施了违反共同注意义务的共同过失行为并共同导致了危害结果的发生，因此，各行为人应对其参与的整个共同犯罪负责。
3、在立法上区别共同过失犯罪与竟合过失犯罪。共同过失犯罪是指两人或两人以上的法律地位平等的具有共同注意义务的行为人，由于全体行为人共同的不注意，实施了违反共同注意义务的行为，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。竟合过失犯罪是指两人或两人以上的行为人，由于各自违反了注意义务，过失地造成危害结果的发生的犯罪形态。将二者区别开来，可以缩小共同过失犯罪的范围，防止处罚扩大化。共同过失犯罪按照共同犯罪的处罚原则，竟合过失犯罪按照按照他们所犯的罪行分别处罚。
对我国刑法关于共同犯罪的规定建议作如下修改:
共同犯罪包括共同故意犯罪和共同过失犯罪。共同故意犯罪是指二人以上共同故意实施的犯罪形态;共同过失犯罪是指两人或两人以上的法律地位平等的具有共同注意义务的行为人，由于全体行为人共同的不注意，实施了违反共同注意义务的行为，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。共同犯罪，各行为人应共同承担刑事责任。二人以上竟合过失犯罪，不成立共同犯罪，按他们所犯的罪分别处罚。
四、共同过失犯罪之刑事责任
有这样一个真实案例：雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法(共用一枝JW—20型半自动步枪)，两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树飞向离阳台100余米附近，将行人龙某打死。虽然不能查明击中被害人的子弹由谁所发，但重庆市九龙区人民法院以及重庆市中级人民法院，均认定两被告构成犯罪，分别处4年有期徒刑。在司法实践中我们其实可以发现许多案例恰恰是缺少了任意一个过失人的行为都可能不会构成犯罪的，又或是并不能判明是哪一个行为人的过失与结果之间的直接因果关系，但是每个人又都具有注意义务的情况，只有运用共同过失犯罪的理论，并适用部分实行全部责任的原则，才可以解决实践问题。
对共同过失犯罪持肯定态度的学者，主张共同过失犯罪的刑事责任按照共同犯罪“部分行为，全部责任”的处罚原则来处理。笔者赞同此种观点，即对共同过失犯罪实行共同定罪原则，各过失行为人虽然实施了部分行为，但是要对全部的危害结果承担刑事责任。
“部分行为，全部责任”是处罚共同犯罪的最基本的原则，共同犯罪人在共同实行的意思联络之下，彼此利用、互相补充，将各自的行为结合为统一的整体，即使行为人仅分担了部分实行行为，却应当就整个犯罪追究其刑事责任。
基于共同过失行为人的过失行为已经形成一个统一的整体这一特点，应该把“部分行为，全部责任”作为处罚共同过失犯罪的一项重要原则。共同过失犯罪行为人在负有共同注意义务的场合，已经预见到危害结果发生的可能性，但是轻信能够避免，彼此的不注意相互促进，过失地实施了违反共同注意义务的共同行为，从而必然地而不是偶然地共同造成了危害结果。按照现行刑法的规定，对各过失行为人分别定罪处罚，行为人只对自己的过失行为承担刑事责任，对他人的过失行为一律不承担刑事责任，不能体现共同过失犯罪行为整体性的特征，而且会导致量刑不公，甚至无法追究过失行为人的刑事责任。
因此，根据各过失行为人已经形成了一个不可分割的整体这一特点，应当对共同过失犯罪适用“部分行为，全部责任”的原则。
四、结语
立法虽然给我们呈现的是关于共同犯罪的明确肯定的规定，但正如有学者所言“刑法理论不应停留在实为的层次注释刑法规定的含义，而应提高到当为的层次论证刑法规定的合理性”。这也就是立法不能替代学说的缘故，学者可以将自己的利剑直指立法的缺口；当然学说也不能替代立法，正如陈家林教授所谈，“任何立法建议、立法批评都不能取代对现行法的解释与遵守”。张明楷教授所述“因为没有‘学者之意高于法律之意’的道理，意欲一部刑法绝对明确、绝无缺漏、绝无争议，只不过是幻想而已。既然如此，与其动辄批判刑法，不如反复解释刑法。”但不管怎样，我们期待的是立法与司法实践能不再尴尬，能相视从容，能够体现立法理论对于司法实践的实际价值。
参考文献：
[1] A•H•特拉伊宁:《共同犯罪学说的几个问题》，载《外国刑法研究资料》第2辑，北京政法学院教研室编，1982年
[2] 丁志:《论过失共同犯罪》，载刘鹏主编:《刑事法学研究》，中国人民公安大学出版社，2006年
[3] 林亚刚:《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年
[4] 大冢仁：《刑法概说》(总论第三版)，冯军译，中国人民大学出版社，2003年
[5] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社，2004年
[6] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年