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摘要：国有企业改制后的国有控股公司以及国有参股公司中的國家工作人员在身份上如何认定，现在是司法实践中的一个难题。一般情况下，对于国家工作人员身份的认定，可以从所在公司、企业的性质、委派的主体以及是否从事公务三个方面判断。但是，社会政治经济的发展使刑法及相关司法解释在处理国有控股公司、企业以及国有参股公司、企业中国家工作人员的职务犯罪问题时已明显滞后。
关键词：国有资本控股公司；经营管理；国家工作人员
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0136-01
作者简介：郑天立（1984-），男，毕业于辽宁科技大学，任职于辽宁省营口市站前区人民检察院。
（基本案情）被告人徐某，犯罪时年龄40周岁，某公司辽宁分公司某中心支公司负责人。2012年2月17日，被告人徐某谎称，在处理投保人辽宁省海城市某运输公司投保的货车交通肇事案中，由其垫付人民币28，000.00元给辽宁某市交警作为办案费，向某公司辽宁分公司申请在出险车保险中增加理赔案费用人民币28，000.00元。辽宁省分公司同意后，某公司辽宁分公司某中心支公司理赔部按照被告人徐某的请示内容于2012年2月22日做出赔案金额人民币28，000.00元的理赔案卷。2012年2月22日某公司辽宁分公司某中心支公司给付赔偿款人民币28，000.00元，并于2012年2月27日将此款打入被告人徐某个人账户。2012年3月26日，被告人徐某将赃款人民币28，000.00元返还给某财产股份有限公司辽宁分公司。
2012年11月，营口市某区人民检察院指控：被告人徐某无视国家法律规定，利用职务上的便利侵吞国有财物，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人徐某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对罪名提出异议，其辩称：其主体身份不是国家工作人员。
在本案中，依据某公司的章程和股东股权结构，某公司的性质为国家出资企业，属于国有资本控股公司。而被告人徐某为某公司辽宁分公司某中心支公司负责人，其主体身份问题成为本案争议的一个焦点问题，也是此罪与彼罪，贪污罪和职务侵占罪区分界限的一个焦点问题。
焦点一：某公司系国有控股公司，当国有股份超过股份制公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司。被告人徐某2008年通过某公司辽宁分公司委派成为某中心支公司负责人，负有对国有资产的监督、管理职责。被告人徐某有受国有公司委派，组织、监督、管理、经营保险支公司的国有资产并使之保值增值的职责。因此，依照我国刑法第九十三条第二款的规定，对被告人徐某的主体身份应以国家工作人员论，应以贪污罪定罪处罚。
焦点二：只有经过国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，才能认定为国家工作人员。被告人徐某没有受到有委派权限的机关和组织的委派和任命，对其主体身份是否不应以国家工作人员论，而应以非国家工作人员的职务侵占罪定罪处罚。
首先，笔者认为在现有法律规定不明确的情况下，应作扩大解释。如果仅作缩小解释，将刑法规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，将绝大多数国有控股、参股公司中的管理人员以非国家工作人员论，将导致对侵害国有控股、参股公司中国有资产的行为打击不力。
国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括国有资产和非国有资产在内的全公司的利益，同时也包括公司的人事组织部门，均是适格的任命主体，由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。本案中被告人徐某作为某财产股份有限公司辽宁分公司某中心支公司负责人，均由其上级部门辽宁省分公司任命批准，并报某财产股份有限公司备案，代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。因此，就被告人徐某职务的任命具有国家工作人员主体身份的相应形式要件。
这就要求国家工作人员从事的应是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性，应与那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员、保险销售等所从事的工作相区分。在本案中被告人徐某作为某公司辽宁分公司某中心支公司负责人，经上级公司委派，全面管理营口中心支公司的业务，这也就意味着，被告人徐某系经国有控股公司授权代表股份公司利益，从事相关活动，其具有组织、领导、经营、管理国有资产的职责。其职责具有国家工作人员履行公务的相应的实质要件。
本文认为：被告人徐某作为某公司辽宁分公司某中心支公司负责人，依据公司章程，经过省分公司的会议委派和总公司备案，符合相关程序。同时作为负责人代表国有控股公司行使职权，负有管理、监督国有资产职责和职权。由此，被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财物，非法占为己有，其行为构成贪污罪。
[参考文献]
[1]严正华，孙国强.国有资本控股公司工作人员身份如何认定[N].检察日报，2004-9-3.
[2]宋庆迎.国有控股参股企业工作人员职务犯罪主体身份认定[EB/OL].正义网，2011.12.
关键词：国有资本控股公司；经营管理；国家工作人员
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）35-0136-01
作者简介：郑天立（1984-），男，毕业于辽宁科技大学，任职于辽宁省营口市站前区人民检察院。
（基本案情）被告人徐某，犯罪时年龄40周岁，某公司辽宁分公司某中心支公司负责人。2012年2月17日，被告人徐某谎称，在处理投保人辽宁省海城市某运输公司投保的货车交通肇事案中，由其垫付人民币28，000.00元给辽宁某市交警作为办案费，向某公司辽宁分公司申请在出险车保险中增加理赔案费用人民币28，000.00元。辽宁省分公司同意后，某公司辽宁分公司某中心支公司理赔部按照被告人徐某的请示内容于2012年2月22日做出赔案金额人民币28，000.00元的理赔案卷。2012年2月22日某公司辽宁分公司某中心支公司给付赔偿款人民币28，000.00元，并于2012年2月27日将此款打入被告人徐某个人账户。2012年3月26日，被告人徐某将赃款人民币28，000.00元返还给某财产股份有限公司辽宁分公司。
2012年11月，营口市某区人民检察院指控：被告人徐某无视国家法律规定，利用职务上的便利侵吞国有财物，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人徐某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对罪名提出异议，其辩称：其主体身份不是国家工作人员。
在本案中，依据某公司的章程和股东股权结构，某公司的性质为国家出资企业，属于国有资本控股公司。而被告人徐某为某公司辽宁分公司某中心支公司负责人，其主体身份问题成为本案争议的一个焦点问题，也是此罪与彼罪，贪污罪和职务侵占罪区分界限的一个焦点问题。
焦点一：某公司系国有控股公司，当国有股份超过股份制公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司。被告人徐某2008年通过某公司辽宁分公司委派成为某中心支公司负责人，负有对国有资产的监督、管理职责。被告人徐某有受国有公司委派，组织、监督、管理、经营保险支公司的国有资产并使之保值增值的职责。因此，依照我国刑法第九十三条第二款的规定，对被告人徐某的主体身份应以国家工作人员论，应以贪污罪定罪处罚。
焦点二：只有经过国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，才能认定为国家工作人员。被告人徐某没有受到有委派权限的机关和组织的委派和任命，对其主体身份是否不应以国家工作人员论，而应以非国家工作人员的职务侵占罪定罪处罚。
首先，笔者认为在现有法律规定不明确的情况下，应作扩大解释。如果仅作缩小解释，将刑法规定的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业，将绝大多数国有控股、参股公司中的管理人员以非国家工作人员论，将导致对侵害国有控股、参股公司中国有资产的行为打击不力。
国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括国有资产和非国有资产在内的全公司的利益，同时也包括公司的人事组织部门，均是适格的任命主体，由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。本案中被告人徐某作为某财产股份有限公司辽宁分公司某中心支公司负责人，均由其上级部门辽宁省分公司任命批准，并报某财产股份有限公司备案，代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。因此，就被告人徐某职务的任命具有国家工作人员主体身份的相应形式要件。
这就要求国家工作人员从事的应是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性，应与那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员、保险销售等所从事的工作相区分。在本案中被告人徐某作为某公司辽宁分公司某中心支公司负责人，经上级公司委派，全面管理营口中心支公司的业务，这也就意味着，被告人徐某系经国有控股公司授权代表股份公司利益，从事相关活动，其具有组织、领导、经营、管理国有资产的职责。其职责具有国家工作人员履行公务的相应的实质要件。
本文认为：被告人徐某作为某公司辽宁分公司某中心支公司负责人，依据公司章程，经过省分公司的会议委派和总公司备案，符合相关程序。同时作为负责人代表国有控股公司行使职权，负有管理、监督国有资产职责和职权。由此，被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财物，非法占为己有，其行为构成贪污罪。
[参考文献]
[1]严正华，孙国强.国有资本控股公司工作人员身份如何认定[N].检察日报，2004-9-3.
[2]宋庆迎.国有控股参股企业工作人员职务犯罪主体身份认定[EB/OL].正义网，2011.12.