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摘 要：随着我国市场经济的发展，人才在企业发展中的地位越来越高，伴随着市场的繁荣，人才流动也日益加剧。用人单位通常采用竞业禁止的规定来保护自己的利益，但这种措施同时也限制了劳动者的自由择业权。对于这样的利益冲突，我国立法应如何寻求二者之间的平衡必将成为研究的重要课题。目前我国对竞业禁止法律制度的理解和运用方面还存在一些分歧，本文通过对《劳动合同法》的相关规定进行解读，对竞业禁止运用方面存在的问题，提出了自己的观点。以期对我国竞业禁止这一法律制度的完善有所裨益。
关键词：竞业限制；经济补偿金；竞业限制违约金；赔偿责任
一、《劳动合同法》对竞业限制条款的相关规定
《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。从规定中可以看出《劳动合同法》对竞业限制做了明确规定：
1、竞业限制保护的对象
需要明确的是竞业限制条款保守的是用人单位的商业秘密，及与知识产权相关的保密事项。竞业限制条款主要保护的对象是商业秘密，这额信息与用人单位具有密切的关系。而所谓的商业秘密，根据《反不正当竞争法》的规定是指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济利益、具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。同时根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的第2条规定，本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底内容等信息。
2、竞业限制适用人员
从《劳动合同法》相关规定中明确指出竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
竞业限制是指对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定，在劳动关系存续期间和劳动关系解除或者终止后的一定期限内，劳动者不得从事对用人单位有竞争关系的工作以保护用人单位的商业秘密。那么保守商业秘密的人员，其前提是知悉企业的商业秘密，因职务关系或工作关系接触或者可能接触商业秘密的劳动者，其中包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。
而根本不可能接触商业秘密的普通劳动者不是竞业限制的对象，不应适用竞业限制条款。在劳动合同订立的实践中，用人单位提供的劳动合同大都是格式合同，并且把竞业限制作为格式合同的条款，无论劳动者从事何种岗位的工作、是否能够接触到商业秘密都一概要签订，这对劳动者是不公平的是对劳动者劳动权利的侵害，也是违反本法规定的。同样，如果用人单位针对所有员工采取竞业限制，也增加了用人单位的成本，也限制了人员的流动及再就业。
3、竞业限制范围
竞业限制条款应该是在合理时间和地域内保护用人单位的商业秘密，这突出显示了竞业限制有时限性和区域性。时限性指的是竞业限制应限制在一定时间范围之内，而不是无止境的，这是保护用人单位权益和劳动者权益的平衡表现。在《劳动合同法》中明确规定竞业限制期限不得超过两年。区域性是指竞业限制的地域范围。此外，还应该对劳动者不能从事的经营同类产品、从事同类业务作出更为细致的规定。在签署劳动合同时，用人单位与需要采取竞业限制的劳动者应约定好竞业限制的范围、地域、期限。
4、竞业限制期间经济补偿金
在竞业限制期间，用人单位应当支付劳动者相应的报酬。根据《劳动合同法》的规定，与员工签订竞业限制协议的用人单位应当按照协议约定的数额向劳动者支付补偿金。这主要包括以下几个方面：首先，用人单位支付补偿金的期限。支付经济补偿金的期限和竞业限制期限是一致的，可由双方当事人自行约定，但不应该超过两年。对于超过两年期限的，用人单位可以拒绝支付补偿金，劳动者也可以不履行约定的保密义务。
其次，支付的方式。根据《劳动合同法》的规定，用人单位应按月支付劳动者经济补偿金。对于此处的用人单位应该按月支付劳动者经济补偿金，尚存在不一致的见解。笔者认为按月支付可以体现出劳动者履行竞业限制的一种补偿，这和用人单位按月支付劳动薪酬是一致的。这样的规定也利于解决出现以下情况时的赔偿问题：用人单位不给付经济补偿金的；用人单位拖欠经济补偿金；劳动者不履行竞业限制义务等。
最后，经济补偿金数额。《劳动合同法》中并没有对经济补偿金的数额作出规定，但有些地方性规定对此作出了限制。如《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条规定：在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一；《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条规定：竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。对于竞业限制没有明确约定经济补偿金的，一般以在职期间工资的20%到50%确定，具体数额双方协商一致约定。
5、竞业限制违约金
竞业限制可以约定劳动者的违约责任，即约定劳动者承担的违约金。竞业限制是基于当事人的约定而产生。竞业限制约定是一种合同关系，以当事人意思自治为原则，劳动者一旦违反了竞业限制义务，就要受到劳动合同约定的约束。因此，在劳动合同中，对劳动者竞业限制作出约定以后，遵守该条款就成为劳动者应尽的义务，如果劳动者违反了该条款，就应该承担违约责任。用人单位不仅可以请求其履行竞业限制的义务，还可以按照约定要求劳动者向其支付违约金。一般而言，违约金的数额、支付方式等取决于竞业限制约定。但是，如果约定的违约金数额太高，明显地违背了公平原则，劳动者可以在仲裁或诉讼程序中请求仲裁机构或人民法院根据公平原则酌情减少。 二、对竞业限制条款的几点思考
1、用人单位未按约支付补偿金，竞业限制条款是否有效。
《劳动合同法》相关条款对竞业限制作出的明确规定，是对用人单位商业秘密的保护。采取经济补偿金的措施，也是对劳动者权益的保护。在实践中，用人单位若不能按时给予经济补偿金，竞业限制协议是否有效存在较大分歧。有观点认为，为了保护劳动者权益，应认定为失效；有观点认为不失效，未按约支付经济补偿金，只能导致用人单位的违约，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。
笔者认为应该有效，主要原因有以下两个方面：第一，竞业限制协议是对商业秘密的保护，而经济补偿金是对劳动者权益受损的有效补偿手段。用人单位不能按时给予经济补偿金，视为对经济补偿行为的违约，不能构成竞业限制条款失效的因素。第二，笔者认为经济补偿金仅仅是一种补偿行为，其与劳动者持有的商业秘密并不能视为等价。往往劳动者持有的商业秘密价值远远超过经济补偿金。第三，商业秘密的泄露是一种永久性行为，即商业秘密一旦泄露，其永远是处于泄露状态。当然也可能是部分泄露，就泄露的部分而言其也是永久性的。而经济补偿金则不然，其在没有按时发放时劳动者可以要求用人单位补发、赔偿等措施来获得相应的经济利益。从以上这几点出发，用人单位违反竞业限制协议，没有在规定时间给予劳动者经济补偿金的或者给予经济补偿金不足的，应让用人单位补发经济补偿金并承担赔偿责任，竞业限制协议应该继续履行。
2、用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效。
《劳动合同法》第86 条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付赔偿金，或继续履行合同，但是，对竞业限制条款效力的影响，只字未提，从而将会产生理解分歧。就此问题，国外司法实践的态度不一。英国的判例认为，用人单位违法解除劳动合同后，不能再要求劳动者履行"非竞争"条款，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70 年代发生转变，其最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行"非竞争"条款。本文认为，用人单位违法解除劳动合同，并不导致竞业限制条款失效，理由如下：其一，是市场公平秩序稳定的需要，如采纳英国式做法，则雇方滥用解雇权后，劳动者可以无所顾忌地向第三方披露商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息，导致市场公平竞争秩序的紊乱。其二，竞业限制条款具有独立性，其与解雇合同的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进关系，当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可进行不同的救济诉求。如前所述，雇方违反竞业限制条款时，需承担赔付违约金的责任；而违法解雇时，则承担支付赔偿金或继续履行的责任。即承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益受损，《劳动合同法》提供了相应的民事补偿措施，以制裁雇方的违法解雇行为。其三，立法上倾向于竞业限制条款有效，《劳动合同法》的草案征求意见稿中曾规定，用人单位"依法"解除劳动合同的，竞业限制条款有效，而在审议表决时，却将此条款删掉，未对"解除或终止劳动合同"的合法性加以限制，这说明立法上倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或终止劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。
3、竞业限制违约金与赔偿责任的关系
竞业限制违约金与赔偿责任的关系涉及劳动者违反竞业限制约定后的法律责任，《劳动合同法》中有两个条款，第23 条规定："劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。"第90条规定："劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。"上述条款，实际上分别从违约金、赔偿金两个角度规定了劳动者的法律责任。对此，如何理解适用呢？我们知道，违约金和赔偿金的不同之处在于，违约金的数额由双方事先约定，而赔偿金的数额则以实际造成的损失为准，但二者的主要功能均在于补偿损失，因此，不可并存，只能由当事人任一选择。否则，如果同时适用，会使劳动者对一个违约行为承受双重负担，于劳动者而言显失公平。通常情形下，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金即可，而不再支付赔偿金；如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。当然，劳动者是承担违约责任还是赔偿责任，要视用人单位最终的诉求而定。
参考文献：
[1] 黄越钦，劳动法新论[M]，中国政法大学出版社，2003年。
[2] 史际春，《经济法学评论》[M]，中国法制出版社，2005年第6卷。
[3] 姜 颖.劳动合同法论[M].法律出版社，2006年。
[4] 张金昌 大多数技术创新性投资很难在两年竞业限制期限内收回投资[J]，一家之言，2005年。
[5] 李程，竞业禁止：寻求劳资利益的平衡点-兼论《劳动合同法》第23条第2款、第24条、第90条[J]，现代商贸工业，2009（9）。
[6] 董保华，由竞业限制经济补偿争鸣引发的司考-兼与叶静漪教授商榷[J]，法学，2010（10）。
[7] 李孝保，竞业限制若干问题研究[J]，商业时代，2011（04）。
关键词：竞业限制；经济补偿金；竞业限制违约金；赔偿责任
一、《劳动合同法》对竞业限制条款的相关规定
《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。从规定中可以看出《劳动合同法》对竞业限制做了明确规定：
1、竞业限制保护的对象
需要明确的是竞业限制条款保守的是用人单位的商业秘密，及与知识产权相关的保密事项。竞业限制条款主要保护的对象是商业秘密，这额信息与用人单位具有密切的关系。而所谓的商业秘密，根据《反不正当竞争法》的规定是指不为公众所知悉、能够为权利人带来经济利益、具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。同时根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的第2条规定，本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底内容等信息。
2、竞业限制适用人员
从《劳动合同法》相关规定中明确指出竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
竞业限制是指对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定，在劳动关系存续期间和劳动关系解除或者终止后的一定期限内，劳动者不得从事对用人单位有竞争关系的工作以保护用人单位的商业秘密。那么保守商业秘密的人员，其前提是知悉企业的商业秘密，因职务关系或工作关系接触或者可能接触商业秘密的劳动者，其中包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。
而根本不可能接触商业秘密的普通劳动者不是竞业限制的对象，不应适用竞业限制条款。在劳动合同订立的实践中，用人单位提供的劳动合同大都是格式合同，并且把竞业限制作为格式合同的条款，无论劳动者从事何种岗位的工作、是否能够接触到商业秘密都一概要签订，这对劳动者是不公平的是对劳动者劳动权利的侵害，也是违反本法规定的。同样，如果用人单位针对所有员工采取竞业限制，也增加了用人单位的成本，也限制了人员的流动及再就业。
3、竞业限制范围
竞业限制条款应该是在合理时间和地域内保护用人单位的商业秘密，这突出显示了竞业限制有时限性和区域性。时限性指的是竞业限制应限制在一定时间范围之内，而不是无止境的，这是保护用人单位权益和劳动者权益的平衡表现。在《劳动合同法》中明确规定竞业限制期限不得超过两年。区域性是指竞业限制的地域范围。此外，还应该对劳动者不能从事的经营同类产品、从事同类业务作出更为细致的规定。在签署劳动合同时，用人单位与需要采取竞业限制的劳动者应约定好竞业限制的范围、地域、期限。
4、竞业限制期间经济补偿金
在竞业限制期间，用人单位应当支付劳动者相应的报酬。根据《劳动合同法》的规定，与员工签订竞业限制协议的用人单位应当按照协议约定的数额向劳动者支付补偿金。这主要包括以下几个方面：首先，用人单位支付补偿金的期限。支付经济补偿金的期限和竞业限制期限是一致的，可由双方当事人自行约定，但不应该超过两年。对于超过两年期限的，用人单位可以拒绝支付补偿金，劳动者也可以不履行约定的保密义务。
其次，支付的方式。根据《劳动合同法》的规定，用人单位应按月支付劳动者经济补偿金。对于此处的用人单位应该按月支付劳动者经济补偿金，尚存在不一致的见解。笔者认为按月支付可以体现出劳动者履行竞业限制的一种补偿，这和用人单位按月支付劳动薪酬是一致的。这样的规定也利于解决出现以下情况时的赔偿问题：用人单位不给付经济补偿金的；用人单位拖欠经济补偿金；劳动者不履行竞业限制义务等。
最后，经济补偿金数额。《劳动合同法》中并没有对经济补偿金的数额作出规定，但有些地方性规定对此作出了限制。如《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条规定：在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一；《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条规定：竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。对于竞业限制没有明确约定经济补偿金的，一般以在职期间工资的20%到50%确定，具体数额双方协商一致约定。
5、竞业限制违约金
竞业限制可以约定劳动者的违约责任，即约定劳动者承担的违约金。竞业限制是基于当事人的约定而产生。竞业限制约定是一种合同关系，以当事人意思自治为原则，劳动者一旦违反了竞业限制义务，就要受到劳动合同约定的约束。因此，在劳动合同中，对劳动者竞业限制作出约定以后，遵守该条款就成为劳动者应尽的义务，如果劳动者违反了该条款，就应该承担违约责任。用人单位不仅可以请求其履行竞业限制的义务，还可以按照约定要求劳动者向其支付违约金。一般而言，违约金的数额、支付方式等取决于竞业限制约定。但是，如果约定的违约金数额太高，明显地违背了公平原则，劳动者可以在仲裁或诉讼程序中请求仲裁机构或人民法院根据公平原则酌情减少。 二、对竞业限制条款的几点思考
1、用人单位未按约支付补偿金，竞业限制条款是否有效。
《劳动合同法》相关条款对竞业限制作出的明确规定，是对用人单位商业秘密的保护。采取经济补偿金的措施，也是对劳动者权益的保护。在实践中，用人单位若不能按时给予经济补偿金，竞业限制协议是否有效存在较大分歧。有观点认为，为了保护劳动者权益，应认定为失效；有观点认为不失效，未按约支付经济补偿金，只能导致用人单位的违约，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。
笔者认为应该有效，主要原因有以下两个方面：第一，竞业限制协议是对商业秘密的保护，而经济补偿金是对劳动者权益受损的有效补偿手段。用人单位不能按时给予经济补偿金，视为对经济补偿行为的违约，不能构成竞业限制条款失效的因素。第二，笔者认为经济补偿金仅仅是一种补偿行为，其与劳动者持有的商业秘密并不能视为等价。往往劳动者持有的商业秘密价值远远超过经济补偿金。第三，商业秘密的泄露是一种永久性行为，即商业秘密一旦泄露，其永远是处于泄露状态。当然也可能是部分泄露，就泄露的部分而言其也是永久性的。而经济补偿金则不然，其在没有按时发放时劳动者可以要求用人单位补发、赔偿等措施来获得相应的经济利益。从以上这几点出发，用人单位违反竞业限制协议，没有在规定时间给予劳动者经济补偿金的或者给予经济补偿金不足的，应让用人单位补发经济补偿金并承担赔偿责任，竞业限制协议应该继续履行。
2、用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效。
《劳动合同法》第86 条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付赔偿金，或继续履行合同，但是，对竞业限制条款效力的影响，只字未提，从而将会产生理解分歧。就此问题，国外司法实践的态度不一。英国的判例认为，用人单位违法解除劳动合同后，不能再要求劳动者履行"非竞争"条款，即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定，也不得执行。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70 年代发生转变，其最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解雇，雇员也要履行"非竞争"条款。本文认为，用人单位违法解除劳动合同，并不导致竞业限制条款失效，理由如下：其一，是市场公平秩序稳定的需要，如采纳英国式做法，则雇方滥用解雇权后，劳动者可以无所顾忌地向第三方披露商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息，导致市场公平竞争秩序的紊乱。其二，竞业限制条款具有独立性，其与解雇合同的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进关系，当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可进行不同的救济诉求。如前所述，雇方违反竞业限制条款时，需承担赔付违约金的责任；而违法解雇时，则承担支付赔偿金或继续履行的责任。即承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益受损，《劳动合同法》提供了相应的民事补偿措施，以制裁雇方的违法解雇行为。其三，立法上倾向于竞业限制条款有效，《劳动合同法》的草案征求意见稿中曾规定，用人单位"依法"解除劳动合同的，竞业限制条款有效，而在审议表决时，却将此条款删掉，未对"解除或终止劳动合同"的合法性加以限制，这说明立法上倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或终止劳动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。
3、竞业限制违约金与赔偿责任的关系
竞业限制违约金与赔偿责任的关系涉及劳动者违反竞业限制约定后的法律责任，《劳动合同法》中有两个条款，第23 条规定："劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。"第90条规定："劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。"上述条款，实际上分别从违约金、赔偿金两个角度规定了劳动者的法律责任。对此，如何理解适用呢？我们知道，违约金和赔偿金的不同之处在于，违约金的数额由双方事先约定，而赔偿金的数额则以实际造成的损失为准，但二者的主要功能均在于补偿损失，因此，不可并存，只能由当事人任一选择。否则，如果同时适用，会使劳动者对一个违约行为承受双重负担，于劳动者而言显失公平。通常情形下，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金即可，而不再支付赔偿金；如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。当然，劳动者是承担违约责任还是赔偿责任，要视用人单位最终的诉求而定。
参考文献：
[1] 黄越钦，劳动法新论[M]，中国政法大学出版社，2003年。
[2] 史际春，《经济法学评论》[M]，中国法制出版社，2005年第6卷。
[3] 姜 颖.劳动合同法论[M].法律出版社，2006年。
[4] 张金昌 大多数技术创新性投资很难在两年竞业限制期限内收回投资[J]，一家之言，2005年。
[5] 李程，竞业禁止：寻求劳资利益的平衡点-兼论《劳动合同法》第23条第2款、第24条、第90条[J]，现代商贸工业，2009（9）。
[6] 董保华，由竞业限制经济补偿争鸣引发的司考-兼与叶静漪教授商榷[J]，法学，2010（10）。
[7] 李孝保，竞业限制若干问题研究[J]，商业时代，2011（04）。