论文部分内容阅读
版权问题一直是困扰网络出版发展的难题，网络版权纠纷不但数量越来越多，而且卷入的人群越来越多，波及的国家也越来越多。
1999年王蒙、张抗抗等6名作家以网站提供作品浏览、下载，侵犯著作权为由，向世纪互联通信技术有限公司提出诉讼并胜诉，网络版权正式进入我国司法实践中。
2000年10月，全国2 000多家杂志社、期刊编辑部因维普公司在《中文科技期刊数据库》中大量使用原告拥有著作权的论文而将其告上法庭。
2008年9月，482名硕士、博士起诉北京万方数据股份有限公司学位论文侵权。
2009年初，80多家著作权方联合组建“反盗版联盟”，对土豆网等视频分享网站诉讼。
2010年，谷歌数字图书馆涉及全球图书扫描的版权纠纷更是引起世人关注。很显然，网络版权难题的破解是网络出版产业持续发展的必然要求，从而也是业界、学界的孜孜追求。
一 业界、学界对网络版权难题的解决办法
办法之一：扩大法定许可的范围
由于法定许可制度允许著作权使用者不必事先经过著作权人的授权，而只需支付版权使用费，因此，有许多人主张扩大法定许可的范围。
比如，有观点认为：“作品的价值在作品的利用之中体现出来，而且网络环境自身的发展离不开信息的共享与利用，作品和网络的生命力都在于信息的传播和利用，所以，新技术环境下，要普遍推行法定许可制度，扩大法定许可制度的范围。”
另外，还有观点认为可以采用准法定许可制度来解决网络出版的版权困境，具体内容是：“具有数字出版资质的出版单位，公告特定过版书刊作品、作者以及拟支付的报酬标准，公告30日内作者不同意出版的，不得出版；30日公告期满，作者没有提出异议的，可以数字出版，并按公告支付报酬标准。找不到作者的，可以考虑支付给文著协。”
办法之二：版权授权综合交易平台
由于现有的任何一种版权授权模式都不可能有效地解决海量授权问题，因此有人主张授权模式的整合，即：“构建一个版权授权综合交易平台，也就是在作者、出版商、专业的代理机构、使用者等多方主体之间构建一个版权授权综合交易平台。该方式成功的关键在于吸纳足够多的作者、出版商、使用者、专业的代理机构等参与，组建版权授权联盟，并把各主体的利益与联盟的整体利益结合起来，形成一个利益共同体。但由于联盟内部存在不同的利益集团，如著作权人、使用者等。因此，从目前的状况来看，在具体构建时，恐怕还要有一定的前期性工作要做，如可先成立著作权人集团、使用者集团等，在这些集团运转成熟情况下再组建综合的授权交易平台。”
办法之三：政府公共政策支持
网络版权的授权与否，会引起权利人的私人空间与社会公众的公共领域之间的此消彼长，从而打破私人利益与公共领域之间的平衡，因此，为保障公共领域的公共信息资源，维持公共领域与私人利益之间的平衡而需要政府公共政策支持，即“为保障作品作为公共社会资源的传播与积累，通过引入‘补偿金’‘消费税’或者‘作品奖励’等制度，从更为宏观的经济分配制度，建立著作权利益扩散的回馈机制——
首先，有条件的设立著作权登记制度，作为补偿分配的前提准备。
其次，利用税收调节和保障功能，维持作品提前进入公共领域后的创作激励。
此外，为改变传统著作权法中以封闭创新理论为基础的间接共享模式，以完善网络公共领域的共享机制，以‘开放存储’、‘开源设计’、‘协作创作’、‘预印共享’与‘网络公地’制度为内容，采取税收优惠、政府采购等方式鼓励著作权人将作品捐献给公众，纳入公共领域，以利形成‘和谐共生、互利多赢’的良好网络版权生态环境。”
二 解决网络版权难题应坚持的三个原则
原则之一：在现行法律框架范围内
在现行法律框架范围内是指遵守现行法律(包括司法解释)的规定，而不在法律范围之外寻求解决的办法，主要是不扩大法定许可的范围。现行《著作权法》对法定许可的规定有以下五条：第二十三条(即为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书的法定许可情形)；第三十三条(即作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编之外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登的法定许可情形)；第四十条(即录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品的法定许可情形)；第四十三条(即广播电台、电视台播放他人已经发表的作品的法定许可情形)；第四十四条(即广播电台、电视台播放已经出版的录音制品的法定许可情形)。
《信息网络传播权保护条例》对法定许可有两条规定，即第八条(为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划而授予的法定许可)；第九条(为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费有关作品而授予的法定许可)。
在司法解释层面，最高人民法院2003年12月23日通过的《关于修改(最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释)的决定》第三条规定：“已在报刊上刊登或者在网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络业务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络上进行转载、摘编并按照有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定侵权。”但最高人民法院2006年11月20日通过的《关于修改(最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释)的决定》又删去了该第三条规定。所以，目前的司法解释没有对法定许可的情形进行扩大解释。有人认为，数字图书馆作为公益性社会组织，可通过法定许可的方式获得著作权人的数字版权。其实，数字图书馆与传统图书馆在经济性质、文献的收藏与传播等方面，不可同日而语。
在经济性质上，传统图书馆是公益性的事业单位，但数字图书馆却是盈利性的企业。比如中国数字图书馆有限责任公司，就明确地规定为是经国务院批准、由国家图书馆控股、服务于国家数字图书馆工程的高新技术企业。在文献的收藏与传播上，传统图书馆主要是通过购买的方式而获得具体文献的使用权与有限的所有权，并利用现成的文献为读者提供服务，在这一过程中，她本身并不产生新的文献(只是利用已有文献的使用权与所有权)，因而也就不涉及文献的著作权问题。但数字图书馆却不同，其主要是将已出版的文献按照类型(比如电子图书、电子期刊、数据库等)分别汇集，直接或间接转化成数字文献，在这一过程中，由于形成了新的文献，必然会影响原有文献的著作权。 还有人认为：“从立法思路来看，法定许可主要适用于作品发表后的扩大传播。数字图书馆将传统版权作品的复制上载，是一种新技术、新媒体条件下的‘转载’行为，与传统媒体之间的相互转载没有实质性的差别。所不同的是，数字图书馆以数字化及网络服务的形式改变了作品的传播及使用方式，提高了作品的传播速率，扩大了作品可能的传播范围。因此，数字图书馆对传统版权作品的数字化利用完全符合法定许可的立法思路。”15、
笔者认为，媒体与传播技术是中性的，其本身并不存在予以禁止或准许的理由，但新媒体、新技术的使用却会对人们的权益产生不同的影响，尤其会影响到传统版权的权利人，而这会成为版权立法时的重要考量。正是因为网络媒体的传播速率、传播范围显著地超过传统媒体，以至于成为信息传播史上的一次革命，所以其对传统媒体的替代效应非常明显，从而对有关权利人的利益产生较大影响。而传统媒体之间的相互转载所产生的替代效应则很小，对有关权利人的利益不会产生较大影响。所以，新技术、新媒体条件下的转载与传统媒体之间的相互转载有实质性的差别。此外，目前网络环境下的版权利益分配、付费途径等，仍不能令传统版权的权利人放心。
原则之二：以人为本
以人为本就是采用更加人性化的版权授权方式，以改善数字化与网络环境下版权人利益的保护与实现机制，从而鼓励和吸引海量的版权人参与网络出版。在数字化与网络环境下，超大规模、可跨库检索的海量数字化信息资源，以及先进的计算机远程通信技术，使得读者与信息资源的时空距离缩短到了极限，从而使得作品创作者对作品的控制力与作品传播者对作品的传播力之间失衡，进而使得作者利益随时随地面临威胁，版权侵权纠纷因此日益剧增。
对此，许多人认为，为缓解网络版权授权瓶颈，减少网络版权侵权现象，有必要引入法定许可制度或者强制许可制度。笔者认为，网络版权授权瓶颈不在于授权程序本身的难易繁简，而在于权利人是否有授权的积极性，在于海量的权利人与海量的使用人之间的利益分配及其实现，因为网络版权，不管学界将其界定为私权利还是公权利，权利人进行版权授权只是对作品的复制权、发行权、信息网络传播权等经济权利进行授权，而不可能对发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等精神权利进行授权，所以，版权经济利益及其实现程度就成为权利人授权与否的重要考量。法定许可制度或者强制许可制度可以“法定”或“强制”的，只是权利人授权这一程序，而不是权利人的经济利益，因此尚不能从根本上解决网络版权授权难题。
人性化的版权授权方式暨海量权利人与海量使用人之间利益分配及其实现机制既受技术因素的影响，也受信息不对称的影响。从技术上来看，目前完整的网络版权管理系统还远没有建立起来，因此，海量使用者零星地使用海量作品还存在许多技术环节上的障碍。完整的网络版权管理系统包括作品的注册系统、作品库检索系统、作品使用许可系统、作品使用监督系统、作品版税支付系统、作品版税分配系统。
理想的网络版权管理系统应是一个完全自动化的搜索引擎，所以需要应用相关的技术，如控制接触作品的技术、控制使用作品的技术、作品内容分段控制技术、保护作品完整性的技术和识别侵权行为的技术及可信计数技术等。从信息的不对称性来看，由于缺乏有效的监督，目前电子图书的有关交易数据容易由电子书商任意伪造，即使在所谓的“根据收入分成”的分配模式中，电子书商不仅将支付给著作权人的比例定得极低，且仅仅按照在互联网上的阅览情况支付(实际上还有销售电子图书的收入)。
所以，坚持以人为本的原则，就是以鼓励而非限制、以引导而非命令、以意思自治而非统一规定、以提供更多选项而非单一条件、以多种授权模式并举而非依靠单一或综合授权模式、以更加透明而非由单方操控的服务，确保海量版权权利人经济利益的充分实现，以调动海量权利人的参与积极性：一方面需要加快相关技术的研发及其推广应用，以降低网络版权权利人与使用人之间的交易成本，从而在技术上保障海量的权利人与海量的使用人之间的海量交易，以实现版权权利人利益的最大化。另一方面，设立与交易双方独立的第三方数据中心，对网络上与数字资源的权利交易相关的交易数据进行监管，使这些可信的交易数据成为交易活动的公证记录，以便权利人大胆地进行版权授权。
原则之三：市场取向
从组织制度来看，海量的网络版权授权需要市场取向的制度安排予以保障，而非政府公共政策。这是因为：首先，从网络传播的特征来看，互联网是一个发散性、开放性的媒体，个性、互动以及“去中心化”是互联网的传播特征，因此，政府公共政策只能实现少量的授权，而不是海量的授权。其次，从适用范围来看，政府公共政策只能适用于有限的范围。比如，版权补偿金是发生在私人复制主要是数字化复制和网络传播音像制品上，而不是发生在其他领域，如商家的商业性使用领域。再次，从制度运行的成本来看，政府公共政策的实施需要相对较高的运行成本。比如，版权补偿金制度实施中的补偿金收取机构、收取标准以及发放途径等，都需要实践和其他制度的支持。
市场取向的制度安排，包括著作权市场、使用者市场以及著作权管理机构的市场化改革。著作权市场，是由著作权人或者著作权代理人所提供的与著作权相关的信息，包括著作权主体、著作权客体、作品类型、作品的有效保护期、许可合同的条款等。使用者市场，是不同的著作权使用者及其不同的使用条件。著作权管理机构的市场化改革主要包括服务对象的市场化以及服务内容与项目的市场化，即在服务对象上从会员向非会员拓宽，在服务内容与项目上从单一的授权许可和收益分配模式向更为灵活的、个性化的授权许可和收益分配模式扩展，以实现著作权管理机构从著作权人代理的单面角色向开放性的著作权许可与收益统计的交易平台转变。
1999年王蒙、张抗抗等6名作家以网站提供作品浏览、下载，侵犯著作权为由，向世纪互联通信技术有限公司提出诉讼并胜诉，网络版权正式进入我国司法实践中。
2000年10月，全国2 000多家杂志社、期刊编辑部因维普公司在《中文科技期刊数据库》中大量使用原告拥有著作权的论文而将其告上法庭。
2008年9月，482名硕士、博士起诉北京万方数据股份有限公司学位论文侵权。
2009年初，80多家著作权方联合组建“反盗版联盟”，对土豆网等视频分享网站诉讼。
2010年，谷歌数字图书馆涉及全球图书扫描的版权纠纷更是引起世人关注。很显然，网络版权难题的破解是网络出版产业持续发展的必然要求，从而也是业界、学界的孜孜追求。
一 业界、学界对网络版权难题的解决办法
办法之一：扩大法定许可的范围
由于法定许可制度允许著作权使用者不必事先经过著作权人的授权，而只需支付版权使用费，因此，有许多人主张扩大法定许可的范围。
比如，有观点认为：“作品的价值在作品的利用之中体现出来，而且网络环境自身的发展离不开信息的共享与利用，作品和网络的生命力都在于信息的传播和利用，所以，新技术环境下，要普遍推行法定许可制度，扩大法定许可制度的范围。”
另外，还有观点认为可以采用准法定许可制度来解决网络出版的版权困境，具体内容是：“具有数字出版资质的出版单位，公告特定过版书刊作品、作者以及拟支付的报酬标准，公告30日内作者不同意出版的，不得出版；30日公告期满，作者没有提出异议的，可以数字出版，并按公告支付报酬标准。找不到作者的，可以考虑支付给文著协。”
办法之二：版权授权综合交易平台
由于现有的任何一种版权授权模式都不可能有效地解决海量授权问题，因此有人主张授权模式的整合，即：“构建一个版权授权综合交易平台，也就是在作者、出版商、专业的代理机构、使用者等多方主体之间构建一个版权授权综合交易平台。该方式成功的关键在于吸纳足够多的作者、出版商、使用者、专业的代理机构等参与，组建版权授权联盟，并把各主体的利益与联盟的整体利益结合起来，形成一个利益共同体。但由于联盟内部存在不同的利益集团，如著作权人、使用者等。因此，从目前的状况来看，在具体构建时，恐怕还要有一定的前期性工作要做，如可先成立著作权人集团、使用者集团等，在这些集团运转成熟情况下再组建综合的授权交易平台。”
办法之三：政府公共政策支持
网络版权的授权与否，会引起权利人的私人空间与社会公众的公共领域之间的此消彼长，从而打破私人利益与公共领域之间的平衡，因此，为保障公共领域的公共信息资源，维持公共领域与私人利益之间的平衡而需要政府公共政策支持，即“为保障作品作为公共社会资源的传播与积累，通过引入‘补偿金’‘消费税’或者‘作品奖励’等制度，从更为宏观的经济分配制度，建立著作权利益扩散的回馈机制——
首先，有条件的设立著作权登记制度，作为补偿分配的前提准备。
其次，利用税收调节和保障功能，维持作品提前进入公共领域后的创作激励。
此外，为改变传统著作权法中以封闭创新理论为基础的间接共享模式，以完善网络公共领域的共享机制，以‘开放存储’、‘开源设计’、‘协作创作’、‘预印共享’与‘网络公地’制度为内容，采取税收优惠、政府采购等方式鼓励著作权人将作品捐献给公众，纳入公共领域，以利形成‘和谐共生、互利多赢’的良好网络版权生态环境。”
二 解决网络版权难题应坚持的三个原则
原则之一：在现行法律框架范围内
在现行法律框架范围内是指遵守现行法律(包括司法解释)的规定，而不在法律范围之外寻求解决的办法，主要是不扩大法定许可的范围。现行《著作权法》对法定许可的规定有以下五条：第二十三条(即为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书的法定许可情形)；第三十三条(即作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编之外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登的法定许可情形)；第四十条(即录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品的法定许可情形)；第四十三条(即广播电台、电视台播放他人已经发表的作品的法定许可情形)；第四十四条(即广播电台、电视台播放已经出版的录音制品的法定许可情形)。
《信息网络传播权保护条例》对法定许可有两条规定，即第八条(为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划而授予的法定许可)；第九条(为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费有关作品而授予的法定许可)。
在司法解释层面，最高人民法院2003年12月23日通过的《关于修改(最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释)的决定》第三条规定：“已在报刊上刊登或者在网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络业务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络上进行转载、摘编并按照有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定侵权。”但最高人民法院2006年11月20日通过的《关于修改(最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释)的决定》又删去了该第三条规定。所以，目前的司法解释没有对法定许可的情形进行扩大解释。有人认为，数字图书馆作为公益性社会组织，可通过法定许可的方式获得著作权人的数字版权。其实，数字图书馆与传统图书馆在经济性质、文献的收藏与传播等方面，不可同日而语。
在经济性质上，传统图书馆是公益性的事业单位，但数字图书馆却是盈利性的企业。比如中国数字图书馆有限责任公司，就明确地规定为是经国务院批准、由国家图书馆控股、服务于国家数字图书馆工程的高新技术企业。在文献的收藏与传播上，传统图书馆主要是通过购买的方式而获得具体文献的使用权与有限的所有权，并利用现成的文献为读者提供服务，在这一过程中，她本身并不产生新的文献(只是利用已有文献的使用权与所有权)，因而也就不涉及文献的著作权问题。但数字图书馆却不同，其主要是将已出版的文献按照类型(比如电子图书、电子期刊、数据库等)分别汇集，直接或间接转化成数字文献，在这一过程中，由于形成了新的文献，必然会影响原有文献的著作权。 还有人认为：“从立法思路来看，法定许可主要适用于作品发表后的扩大传播。数字图书馆将传统版权作品的复制上载，是一种新技术、新媒体条件下的‘转载’行为，与传统媒体之间的相互转载没有实质性的差别。所不同的是，数字图书馆以数字化及网络服务的形式改变了作品的传播及使用方式，提高了作品的传播速率，扩大了作品可能的传播范围。因此，数字图书馆对传统版权作品的数字化利用完全符合法定许可的立法思路。”15、
笔者认为，媒体与传播技术是中性的，其本身并不存在予以禁止或准许的理由，但新媒体、新技术的使用却会对人们的权益产生不同的影响，尤其会影响到传统版权的权利人，而这会成为版权立法时的重要考量。正是因为网络媒体的传播速率、传播范围显著地超过传统媒体，以至于成为信息传播史上的一次革命，所以其对传统媒体的替代效应非常明显，从而对有关权利人的利益产生较大影响。而传统媒体之间的相互转载所产生的替代效应则很小，对有关权利人的利益不会产生较大影响。所以，新技术、新媒体条件下的转载与传统媒体之间的相互转载有实质性的差别。此外，目前网络环境下的版权利益分配、付费途径等，仍不能令传统版权的权利人放心。
原则之二：以人为本
以人为本就是采用更加人性化的版权授权方式，以改善数字化与网络环境下版权人利益的保护与实现机制，从而鼓励和吸引海量的版权人参与网络出版。在数字化与网络环境下，超大规模、可跨库检索的海量数字化信息资源，以及先进的计算机远程通信技术，使得读者与信息资源的时空距离缩短到了极限，从而使得作品创作者对作品的控制力与作品传播者对作品的传播力之间失衡，进而使得作者利益随时随地面临威胁，版权侵权纠纷因此日益剧增。
对此，许多人认为，为缓解网络版权授权瓶颈，减少网络版权侵权现象，有必要引入法定许可制度或者强制许可制度。笔者认为，网络版权授权瓶颈不在于授权程序本身的难易繁简，而在于权利人是否有授权的积极性，在于海量的权利人与海量的使用人之间的利益分配及其实现，因为网络版权，不管学界将其界定为私权利还是公权利，权利人进行版权授权只是对作品的复制权、发行权、信息网络传播权等经济权利进行授权，而不可能对发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等精神权利进行授权，所以，版权经济利益及其实现程度就成为权利人授权与否的重要考量。法定许可制度或者强制许可制度可以“法定”或“强制”的，只是权利人授权这一程序，而不是权利人的经济利益，因此尚不能从根本上解决网络版权授权难题。
人性化的版权授权方式暨海量权利人与海量使用人之间利益分配及其实现机制既受技术因素的影响，也受信息不对称的影响。从技术上来看，目前完整的网络版权管理系统还远没有建立起来，因此，海量使用者零星地使用海量作品还存在许多技术环节上的障碍。完整的网络版权管理系统包括作品的注册系统、作品库检索系统、作品使用许可系统、作品使用监督系统、作品版税支付系统、作品版税分配系统。
理想的网络版权管理系统应是一个完全自动化的搜索引擎，所以需要应用相关的技术，如控制接触作品的技术、控制使用作品的技术、作品内容分段控制技术、保护作品完整性的技术和识别侵权行为的技术及可信计数技术等。从信息的不对称性来看，由于缺乏有效的监督，目前电子图书的有关交易数据容易由电子书商任意伪造，即使在所谓的“根据收入分成”的分配模式中，电子书商不仅将支付给著作权人的比例定得极低，且仅仅按照在互联网上的阅览情况支付(实际上还有销售电子图书的收入)。
所以，坚持以人为本的原则，就是以鼓励而非限制、以引导而非命令、以意思自治而非统一规定、以提供更多选项而非单一条件、以多种授权模式并举而非依靠单一或综合授权模式、以更加透明而非由单方操控的服务，确保海量版权权利人经济利益的充分实现，以调动海量权利人的参与积极性：一方面需要加快相关技术的研发及其推广应用，以降低网络版权权利人与使用人之间的交易成本，从而在技术上保障海量的权利人与海量的使用人之间的海量交易，以实现版权权利人利益的最大化。另一方面，设立与交易双方独立的第三方数据中心，对网络上与数字资源的权利交易相关的交易数据进行监管，使这些可信的交易数据成为交易活动的公证记录，以便权利人大胆地进行版权授权。
原则之三：市场取向
从组织制度来看，海量的网络版权授权需要市场取向的制度安排予以保障，而非政府公共政策。这是因为：首先，从网络传播的特征来看，互联网是一个发散性、开放性的媒体，个性、互动以及“去中心化”是互联网的传播特征，因此，政府公共政策只能实现少量的授权，而不是海量的授权。其次，从适用范围来看，政府公共政策只能适用于有限的范围。比如，版权补偿金是发生在私人复制主要是数字化复制和网络传播音像制品上，而不是发生在其他领域，如商家的商业性使用领域。再次，从制度运行的成本来看，政府公共政策的实施需要相对较高的运行成本。比如，版权补偿金制度实施中的补偿金收取机构、收取标准以及发放途径等，都需要实践和其他制度的支持。
市场取向的制度安排，包括著作权市场、使用者市场以及著作权管理机构的市场化改革。著作权市场，是由著作权人或者著作权代理人所提供的与著作权相关的信息，包括著作权主体、著作权客体、作品类型、作品的有效保护期、许可合同的条款等。使用者市场，是不同的著作权使用者及其不同的使用条件。著作权管理机构的市场化改革主要包括服务对象的市场化以及服务内容与项目的市场化，即在服务对象上从会员向非会员拓宽，在服务内容与项目上从单一的授权许可和收益分配模式向更为灵活的、个性化的授权许可和收益分配模式扩展，以实现著作权管理机构从著作权人代理的单面角色向开放性的著作权许可与收益统计的交易平台转变。