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摘 要 政府采购以公开招标方式选定供应商为主要方式，但在我国法治化进程中规制政府招标行为的法律法规寥寥可数，而且在立法缺失的同时，我国在学理上亦尚未对政府采购招标行为有一个统一的定性。有鉴于此，本文先对政府采购招标行为进行学理定性，认为其本质属性应为行政行为。同时重点强调在政府采购招标程序中的行政正当程序的适用，最后在此基础上以行政相對人角度讨论政府机关违反相关行政程序之法律属性。
关键词 政府采购 招标 行政程序 双阶理论
基金项目： 2013年度教育部规划基金项目“双阶理论下政府采购体系化问题研究——基于法学和工程管理的双重视角”（项目编号：3YJA820057）、2013年度东大--东南司法鉴定联合研究中心“规范化、标准化语境中建设工程质量鉴定问题研究”（项目编号：SFJD201203）。
作者简介：叶树理，东南大学法学院。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-151-02
一、政府采购招标行为适用“双阶理论”
“双阶理论”虽然在我国大陆尚未被学者采纳，但我国台湾地区学者多数认为政府采购契约无论在立法上还是在实务操作层面，均有“双阶理论”适用之余地 ，而且大陆法系代表国家德国和我国台湾地区在立法上均已明确政府采购招标行为适用“双阶理论”。台湾地区学者陈敏引用德国行政补助发放行为来阐明“双阶理论”，即“补助之给予，包含对特定相对人是否给予补助之决定及实际给予补助之二阶段”。 在政府采购中，此理论的适用便在于前阶段是政府给予某投标人之中标资格和实际签订政府采购合同二阶段。台湾大学的程明修认为台湾地区“政府采购法”施行后，“政府采购法”第74条、第85-1条、第83条分别规定，“厂商与机关间关于招标、审标、决标之争议，得依本章规定提出异议及申诉”、“机关与厂商因履约争议未能达成协议者，得以下列方式之一处理：一、向采购申诉审议委员会申请调解；二、向仲裁机构提付仲裁。前项调解属厂商申请者，机关不得拒绝”、“审议判断，视同诉愿决定”，他提到“一般均认采购法施行后已由法律明定采取所谓双阶理论，亦即以采购契约是否成立为基准，契约成立前认为系公法关系，契约成立后认为系私法关系，因此发生在契约成立前之所有争议以及停权处分之争议，悉依异议、申诉及行政诉讼程序来处理。而采购契约成立后之履约争议，则依采购法第85-1向采购申诉审议委员会申请调解或依传统之民事诉讼 仲裁解决争议。”因此，从台湾地区“政府采购法”理论框架、立法过程和法条文义解释来看，中标前的招标行为被定性为公法性质的行政行为是相当明显的。
我国《政府采购法》自2003年发布实施以来，并未有典型的在采购人和供应商之间的行政诉讼案例，而更富代表性的是供应商和采购监督管理部门之间的行政诉讼案件，这既是我国《政府采购法》第58条的救济措施，也是同条款的缺点。因为，这首先得须经过供应商的“投诉”环节，直至财政监管部门有行政不作为情形时，方可依法寻求行政救济，无法直接保障相对人的诉权，或者说转嫁了采购人（政府部门）的违法责任，避开了供应商（投标人）对采购人（政府部门）的直接救济途径。这条立法在实践中的操作，从我国“政府采购第一案”可见一斑，在该案中，原告也是政府采购招标中落选的投标人之一北京现代沃尔公司，因其以最低标投标而落选，对财政部投诉，而财政部并未做出明确的回复。旋即其以财政部未履行对政府采购行为的监管职责和未对其投诉事项予以处理和答复为由，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求判令财政部在一定期限内履行其法定职责，对招标机关国信招标有限责任公司和中国远东国际贸易总公司做出具体行政行为，最后二审以维持一审、判决财政部败诉告终 。虽然这个判决大大增强了投标人的信心，维护了阳光采购的法治化进程，但并未完全确立招标人和投标人、供应商和采购人之间的行政法律关系，并未赋予供应商对采购人的直接诉权。
二、政府采购招标阶段之行政正当程序
虽然我国大陆尚无正式“行政程序法”出台，但是学理上对于行政正当程序已有一定程度的研究，在各类行政部门法中均有正当程序规则的适用，正当行政程序规则无不约束着任一行政行为，因此在确立政府采购招标行为是具体行政行为的同时，应当对其行为适用行程正当程序规则，以防在招标过程中公权力的无限扩张，损害当事人合法权益。
我国台湾地区“行政程序法”规定了三种回避类型，即“自行回避”、“申请回避”和“命为回避”，对应我国大陆地区法制上的是“主动回避”、“申请回避”和“强制回避”。就我国台湾学理认定而言，行政程序中回避之基本是由应当包括“利益冲突”、“预设立场”和“其他足认有偏颇之虞之具体事实”，也即我国大陆传统学理上认定的“利害关系”和“偏见”，唯缺少一条兜底要件。 而《政府采购法》第12条规定，在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。 此条文是政府采购招标中唯一得以适用并规制行政机关的回避制度条款，仅仅规定了具有“利害关系”的情况下，政府采购人员及其相关人员才需要回避，至于政府采购人员及其相关人员有“偏见”和“其他足以产生偏见的具体事实”存在的情况下，政府采购招标中的行政程序应当具有适用之可能，同时该条文亦无明确规定采购人员及相关人员违反回避规则的情况下的法律责任，也没有在该条文之后赋予招标人相应的救济渠道，因此就该条文而言，应当补正以上程序上有待完善之处，同时填补了相应法律责任和救济渠道。
谓参与程序之当事人与利害关系人，有即时获悉与其利害攸关的事实及决定之权利。 依行政程序进行的过程和作用，基本可以分为“预告”和“决定告知”。就“决定告知”之程序而言，我国台湾地区“政府采购法”第78条第2项规定采购申诉审议委员会应于收受申诉书之次日起四十日内完成审议，并将判断以书面通知厂商及机关， 从而得以明确采购人的救济途径。我国大陆《政府采购法》第56条亦做了相类似的规定，“政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人”，以保证正当行政程序的决定告知义务。但就“预告”程序而言，我国台湾地区“政府采购法”第41条规定机关对前项疑义之处理结果，应于招标文件规定之日期前，以书面答复请求释疑之厂商，必要时得公告之；其涉及变更或补充招标文件内容者，除选择性招标之规格标与价格标及限制性招标得以书面通知各厂商外，应另行公告，并视需要延长等标期。机关自行变更或补充招标文件内容者，亦同。 对比我国大陆的告知程序，其仅限于决定或者结果的告知，而这种告知并不对投标人的投标行为以及其投标利益的可期待性产生任何影响，并未达到我国台湾地区“政府采购法”规定“告知”程序所含有的预期法律效果，台湾地区这种招标阶段变更或补充招标文件的预告知程序在我国大陆的《政府采购法》抑或《招投标法》中均没有明确的规定，而恰恰这种变更或补充招标文件的告知程序对招标人的权益尤为重要，应当吸收借鉴我国台湾地区这种立法，同时赋予政府有违招标程序告知义务时当事人的救济途径，裨以强化政府采购过程中行政程序的正当性和投标人的中标利益可期待性。
三、相对人因行政机关违反正当程序之救济
如果政府机关在采购招标的行政过程中，没有符合客观正当以及公平公正之要求违反行政正当程序要求，例如拒绝阅卷申请、应当回避没有回避或者信息不对称地告知部分投标人，则由此违反行政正当程序原则而导致投标人或其他利害关系人得以寻求救济。
对中标人救济而言，政府机关根据《招投标法》之开标评标程序而选定的中标人，在学理上如前文所述应当属于就公法上具体事件所为之决定而对外直接发生法律效果之单方行政行为，即具体行政行为。此时中标人优先取得与政府机关取得缔结契约的地位和权利，但是依据我国《政府采购法》第46条第2款规定，中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。 《招投标法》第60条第2款规定，中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
对“其他投标人”而言，亦即除中标人之外的落选投标人，台湾地区又称之为“采购竞争者”。在讨论其因行政程序瑕疵而寻求救济之前，学说上关于其是否因落选而致使权益受损众说纷纭，主要分为“无受损说”和“行政行为说”两种观点。其实，其他落选的投标人是否得对行政部门程序违法寻求救济途径只是这些落选投标人得否对政府部门提起行政诉讼问题的一个分支，问题的根源即在落选投标人有无行政诉讼的诉权。
从大陆法系的理论发展来看，过去认为竞争者不能提起行政诉讼，其主要理由是认为竞争者不是行政行为的直接相对人，竞争者因该行政决定所受之损害，至多只认为是一种期待利益或反射利益，这种利益在过去传统见解一直被认为只是一种间接的且不够明确的利益。 但是近年来越来越多的国家和地区包括美国、英国、法国、德国以及我国台湾地区均在扩大行政诉讼的主体范围，政府采购其他落选投标人的诉讼和传统行政诉讼特征亦极其相似，目前以上国家和地区的政府采购诉讼制度已逐渐从过去的被害者模式逐渐转化到利害关系人诉讼模式中。我国《政府采购法》第3条规定，政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。 同时，《招投标法》第5条规定招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
因此，两法的立法宗旨都是在于政府机关在招标评分的标准内，具有选择裁量之空间，并择优评标，同时立法者还赋予参与投标的所有人（包括中標人和落选的投标人）在政府机关这种选择裁量空间内依法享有一个公平公正的无瑕疵程序环境。
注释：
我国台湾地区现行“政府采购法”之立法在理论与实务上均承认其采“双阶理论”。
陈敏.行政法总论.台北：新学林出版有限公司.2011.662.
林家祺.政府采购行政诉讼.台北：新学林出版有限公司.2009.26-27.
新华网：http：//news.xinhuanet.com/legal/2012-11/22/c_123985099.htm.
章剑生.论行政回避制度.浙江大学学报（人文社会科学版）.2002（6）.28.
《中华人民共和国政府采购法》第12条.
汤德宗.行政程序法论.台北：元照出版公司.2003.83-85.
我国台湾地区“政府采购法”第78条.
我国台湾地区“政府采购法”第41条.
《中华人民共和国政府采购法》第46条.
《中华人民共和国招投标法》第60条.
林家祺.政府采购行政诉讼.台北：新学林出版有限公司.2009.221.
《中华人民共和国政府采购法》第3条.
《中华人民共和国招投标法》第5条.
关键词 政府采购 招标 行政程序 双阶理论
基金项目： 2013年度教育部规划基金项目“双阶理论下政府采购体系化问题研究——基于法学和工程管理的双重视角”（项目编号：3YJA820057）、2013年度东大--东南司法鉴定联合研究中心“规范化、标准化语境中建设工程质量鉴定问题研究”（项目编号：SFJD201203）。
作者简介：叶树理，东南大学法学院。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-151-02
一、政府采购招标行为适用“双阶理论”
“双阶理论”虽然在我国大陆尚未被学者采纳，但我国台湾地区学者多数认为政府采购契约无论在立法上还是在实务操作层面，均有“双阶理论”适用之余地 ，而且大陆法系代表国家德国和我国台湾地区在立法上均已明确政府采购招标行为适用“双阶理论”。台湾地区学者陈敏引用德国行政补助发放行为来阐明“双阶理论”，即“补助之给予，包含对特定相对人是否给予补助之决定及实际给予补助之二阶段”。 在政府采购中，此理论的适用便在于前阶段是政府给予某投标人之中标资格和实际签订政府采购合同二阶段。台湾大学的程明修认为台湾地区“政府采购法”施行后，“政府采购法”第74条、第85-1条、第83条分别规定，“厂商与机关间关于招标、审标、决标之争议，得依本章规定提出异议及申诉”、“机关与厂商因履约争议未能达成协议者，得以下列方式之一处理：一、向采购申诉审议委员会申请调解；二、向仲裁机构提付仲裁。前项调解属厂商申请者，机关不得拒绝”、“审议判断，视同诉愿决定”，他提到“一般均认采购法施行后已由法律明定采取所谓双阶理论，亦即以采购契约是否成立为基准，契约成立前认为系公法关系，契约成立后认为系私法关系，因此发生在契约成立前之所有争议以及停权处分之争议，悉依异议、申诉及行政诉讼程序来处理。而采购契约成立后之履约争议，则依采购法第85-1向采购申诉审议委员会申请调解或依传统之民事诉讼 仲裁解决争议。”因此，从台湾地区“政府采购法”理论框架、立法过程和法条文义解释来看，中标前的招标行为被定性为公法性质的行政行为是相当明显的。
我国《政府采购法》自2003年发布实施以来，并未有典型的在采购人和供应商之间的行政诉讼案例，而更富代表性的是供应商和采购监督管理部门之间的行政诉讼案件，这既是我国《政府采购法》第58条的救济措施，也是同条款的缺点。因为，这首先得须经过供应商的“投诉”环节，直至财政监管部门有行政不作为情形时，方可依法寻求行政救济，无法直接保障相对人的诉权，或者说转嫁了采购人（政府部门）的违法责任，避开了供应商（投标人）对采购人（政府部门）的直接救济途径。这条立法在实践中的操作，从我国“政府采购第一案”可见一斑，在该案中，原告也是政府采购招标中落选的投标人之一北京现代沃尔公司，因其以最低标投标而落选，对财政部投诉，而财政部并未做出明确的回复。旋即其以财政部未履行对政府采购行为的监管职责和未对其投诉事项予以处理和答复为由，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求判令财政部在一定期限内履行其法定职责，对招标机关国信招标有限责任公司和中国远东国际贸易总公司做出具体行政行为，最后二审以维持一审、判决财政部败诉告终 。虽然这个判决大大增强了投标人的信心，维护了阳光采购的法治化进程，但并未完全确立招标人和投标人、供应商和采购人之间的行政法律关系，并未赋予供应商对采购人的直接诉权。
二、政府采购招标阶段之行政正当程序
虽然我国大陆尚无正式“行政程序法”出台，但是学理上对于行政正当程序已有一定程度的研究，在各类行政部门法中均有正当程序规则的适用，正当行政程序规则无不约束着任一行政行为，因此在确立政府采购招标行为是具体行政行为的同时，应当对其行为适用行程正当程序规则，以防在招标过程中公权力的无限扩张，损害当事人合法权益。
我国台湾地区“行政程序法”规定了三种回避类型，即“自行回避”、“申请回避”和“命为回避”，对应我国大陆地区法制上的是“主动回避”、“申请回避”和“强制回避”。就我国台湾学理认定而言，行政程序中回避之基本是由应当包括“利益冲突”、“预设立场”和“其他足认有偏颇之虞之具体事实”，也即我国大陆传统学理上认定的“利害关系”和“偏见”，唯缺少一条兜底要件。 而《政府采购法》第12条规定，在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。 此条文是政府采购招标中唯一得以适用并规制行政机关的回避制度条款，仅仅规定了具有“利害关系”的情况下，政府采购人员及其相关人员才需要回避，至于政府采购人员及其相关人员有“偏见”和“其他足以产生偏见的具体事实”存在的情况下，政府采购招标中的行政程序应当具有适用之可能，同时该条文亦无明确规定采购人员及相关人员违反回避规则的情况下的法律责任，也没有在该条文之后赋予招标人相应的救济渠道，因此就该条文而言，应当补正以上程序上有待完善之处，同时填补了相应法律责任和救济渠道。
谓参与程序之当事人与利害关系人，有即时获悉与其利害攸关的事实及决定之权利。 依行政程序进行的过程和作用，基本可以分为“预告”和“决定告知”。就“决定告知”之程序而言，我国台湾地区“政府采购法”第78条第2项规定采购申诉审议委员会应于收受申诉书之次日起四十日内完成审议，并将判断以书面通知厂商及机关， 从而得以明确采购人的救济途径。我国大陆《政府采购法》第56条亦做了相类似的规定，“政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人”，以保证正当行政程序的决定告知义务。但就“预告”程序而言，我国台湾地区“政府采购法”第41条规定机关对前项疑义之处理结果，应于招标文件规定之日期前，以书面答复请求释疑之厂商，必要时得公告之；其涉及变更或补充招标文件内容者，除选择性招标之规格标与价格标及限制性招标得以书面通知各厂商外，应另行公告，并视需要延长等标期。机关自行变更或补充招标文件内容者，亦同。 对比我国大陆的告知程序，其仅限于决定或者结果的告知，而这种告知并不对投标人的投标行为以及其投标利益的可期待性产生任何影响，并未达到我国台湾地区“政府采购法”规定“告知”程序所含有的预期法律效果，台湾地区这种招标阶段变更或补充招标文件的预告知程序在我国大陆的《政府采购法》抑或《招投标法》中均没有明确的规定，而恰恰这种变更或补充招标文件的告知程序对招标人的权益尤为重要，应当吸收借鉴我国台湾地区这种立法，同时赋予政府有违招标程序告知义务时当事人的救济途径，裨以强化政府采购过程中行政程序的正当性和投标人的中标利益可期待性。
三、相对人因行政机关违反正当程序之救济
如果政府机关在采购招标的行政过程中，没有符合客观正当以及公平公正之要求违反行政正当程序要求，例如拒绝阅卷申请、应当回避没有回避或者信息不对称地告知部分投标人，则由此违反行政正当程序原则而导致投标人或其他利害关系人得以寻求救济。
对中标人救济而言，政府机关根据《招投标法》之开标评标程序而选定的中标人，在学理上如前文所述应当属于就公法上具体事件所为之决定而对外直接发生法律效果之单方行政行为，即具体行政行为。此时中标人优先取得与政府机关取得缔结契约的地位和权利，但是依据我国《政府采购法》第46条第2款规定，中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。 《招投标法》第60条第2款规定，中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
对“其他投标人”而言，亦即除中标人之外的落选投标人，台湾地区又称之为“采购竞争者”。在讨论其因行政程序瑕疵而寻求救济之前，学说上关于其是否因落选而致使权益受损众说纷纭，主要分为“无受损说”和“行政行为说”两种观点。其实，其他落选的投标人是否得对行政部门程序违法寻求救济途径只是这些落选投标人得否对政府部门提起行政诉讼问题的一个分支，问题的根源即在落选投标人有无行政诉讼的诉权。
从大陆法系的理论发展来看，过去认为竞争者不能提起行政诉讼，其主要理由是认为竞争者不是行政行为的直接相对人，竞争者因该行政决定所受之损害，至多只认为是一种期待利益或反射利益，这种利益在过去传统见解一直被认为只是一种间接的且不够明确的利益。 但是近年来越来越多的国家和地区包括美国、英国、法国、德国以及我国台湾地区均在扩大行政诉讼的主体范围，政府采购其他落选投标人的诉讼和传统行政诉讼特征亦极其相似，目前以上国家和地区的政府采购诉讼制度已逐渐从过去的被害者模式逐渐转化到利害关系人诉讼模式中。我国《政府采购法》第3条规定，政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。 同时，《招投标法》第5条规定招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
因此，两法的立法宗旨都是在于政府机关在招标评分的标准内，具有选择裁量之空间，并择优评标，同时立法者还赋予参与投标的所有人（包括中標人和落选的投标人）在政府机关这种选择裁量空间内依法享有一个公平公正的无瑕疵程序环境。
注释：
我国台湾地区现行“政府采购法”之立法在理论与实务上均承认其采“双阶理论”。
陈敏.行政法总论.台北：新学林出版有限公司.2011.662.
林家祺.政府采购行政诉讼.台北：新学林出版有限公司.2009.26-27.
新华网：http：//news.xinhuanet.com/legal/2012-11/22/c_123985099.htm.
章剑生.论行政回避制度.浙江大学学报（人文社会科学版）.2002（6）.28.
《中华人民共和国政府采购法》第12条.
汤德宗.行政程序法论.台北：元照出版公司.2003.83-85.
我国台湾地区“政府采购法”第78条.
我国台湾地区“政府采购法”第41条.
《中华人民共和国政府采购法》第46条.
《中华人民共和国招投标法》第60条.
林家祺.政府采购行政诉讼.台北：新学林出版有限公司.2009.221.
《中华人民共和国政府采购法》第3条.
《中华人民共和国招投标法》第5条.