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摘 要：原则与规则区分理论在德沃金的“权利法学”中占有重要地位。同时，原则理论也是Alexy基本权结构之规范理论的基础，原则与规则的区分，更是对于基本权之规范性质具有重大意义，但是德沃金对规则与原则逻辑结构区分的描述还是较简单与初步的，Alexy批判的继受了德沃金的观点，认为规则与原则的区分在于规范结构上的不同。①Alexy对德沃金的原则与规则区分理论进行了修正。
关键词：原则；规则；涵摄；衡量
一、Alexy对德沃金的规则与原则区分理论的继承与发展
（一）德沃金的规则与原则区分理论的初步展开
在德沃金看来，规则与原则的区别是逻辑上的，提出了区分规则与原则的三个判准。
第一，规则以全有或全无的方式被适用，而原则则否。②由于规则具有明确的构成要件，如果个案符合规则的构成要件则可以适用该规则，反之则否。而原则不具有明确的构成要件，在个案裁判中，原则只是指出在个案情形中与该原则相符的方针，但并不要求必须依据此原则作出判决。即使在个案中原则没有被适用也不意味着它无效，并可能在另一案情下起决定作用。
第二，规则的例外可数，而原则的反例是不可数的。③因为规则具有“一般——例外”结构，这一设定可以排除使用该规则的各种例外情况，从理论上来说，规则的例外是可以被穷尽的，且例外补充的越多，就会排除更多在适用该规则时的疑惑。原则具有模糊性，虽然原则也有例外，但原则的例外是无法也不需要被穷尽的。
第三，原则具有分量的特性。个案中规则之间的选择是非此即彼的关系。而原则在个案中产生交叉和冲突时，必须考虑有关原则的分量强弱，结合具体的案情作出判断。④
（二）Alexy对规则与原则区分理论的进一步展开
Alexy对于德沃金的批评主要针对上述德沃金的第二个判准。在Alexy看来，德沃金的“规则具有‘一般—例外’结构”的理论基础实际上并不确切。Alexy认为，在确定的一段时间内，我们或许可以将规则的所有例外都列明，但在所有的一般和例外都无助于法院裁判时，现代法秩序一般并不禁止创设新例外。这样相关立法机关可以根据法律原则来为法律规则创造新的例外，由于原则的例外不可数，则根据原则为规则创造的例外必然也不可数，这就攻破了德沃金关于规则的例外可数，而原则的例外不可数的观点。基于对德沃金规则与原则区分理论缺陷的指正，Alexy提出了他对规则和原则的区分理论。
首先，规则是确定性命令，原则是最佳化命令。Alexy将原则定义为一种要求事物在相对于法律上与事实上的可能范围之内，以尽可能高的程度被实现的规范。⑤Alexy的原则之实现有所妥协，实现的如何取决于事实上（经验上）的可能性与法律上（规范上）的可能性。法律上的可能性是透过与之相对立的规则和原则来加以确定，这意味着原则的适用必须考虑到涉案的与其具有紧张关系的其他原则，因此原则的典型适用方式是衡量。相反的，规则在法律与事实的可能范围内已有明确设定，是确定性命令，其典型适用方式是涵摄。⑥基于两者在实现程度上的差异，Alexy认为规则与原则并非程度上的不同，而是逻辑上的（质的）不同。
其次，规则与原则的碰撞法则不一样。碰撞法则是指规范冲突的解决法则。⑦规则的冲突有两种解决方法，一是将冲突的规则之一当做另一条规则的例外，如“所有车辆不得进入公园”与“发生火灾时救火车可进入公园救火”，后一规则就是前一规则的例外。二是将其中一条规则宣告无效，宣告无效的标准有后法优于前法、特别法优于普通法、上位法优于下位法等。原则相冲突时，通过察看个案情形以确定原则之间的“条件式优先关系”。⑧
最后，规则和原则具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻却事由而不实行。由于原则的不确定性，即便一条原则在系争之个案中可适用也并非一定适用，还要诉诸于该原则与其他原则的衡量结果。规则似乎具有确定性，但如果根据原则来为规则设立例外的可能性存在，规则就丧失了确定性，只具有初步性特征。然而规则比原则具有更强的初步性特征，因为规则背后有形式原则的支持而使得根据原则来对规则设立新例外的困难度提高了。⑨“禁止向一般条款逃逸”的准则正说明了这一困难度。
二、笔者观点
（一）规则与原则的差异
Alexy认为规则与原则有确定性命令和最佳化命令之别，它们的适用方式分别是涵摄和衡量，故规则与原则的区分并非程度的问题，而是质的问题。笔者认为，一方面，从适用方式或标准来说，原则的适用方式是衡量，规则的适用方式是涵摄，从这一层面来说，规则与原则的区分确实是质的不同。但另一方面，从适用结果来说，对于一个个案，如果一个规则有效就会被实现，如果规则无效则不会被实现，而原则是可以部分的适用于个案的，必须根据法律与事实上的条件来确定原则的实现程度，因此从适用结果来说，原则与规则的区分确实只是程度上的，而非质的不同。所以，笔者认为，德沃金和 Alexy其实是在两个不同的层次上来探讨原则与规则的区别，德沃金是从适用结果的层面来谈的， Alexy则是从适用方式上来谈的， Alexy从自己的角度出发批判德沃金的观点是不妥当的。
（二）Alexy是否赞同绝对原则
有学者认为， Alexy对德沃金原则与规则区分理论的发展建立在对德沃金规则与原则理论的两个缺陷之批判的基础上，缺陷之一即德沃金没有注意到绝对原则的存在，毫无疑问，其他任何原则均需让位于绝对原则，在这一点上不存在绝对原则的分量问题。也就是说Alexy是赞同有绝对原则存在的。笔者通过阅读发现，Alexy认为原则碰撞也无法透过对退让的原则嵌入例外条款来解决，因为如此一来等于另一原则在每个冲突案件中都具有绝对的优先性。显然，Alexy是反对有一个原则在每个冲突的案件中都具有绝对优先性的，而绝对原则不存在分量问题，必然在任何个案冲突中都具有优先性。如果Alexy赞同绝对原则的存在，则与他自己关于原则的碰撞法则之观点相左。所以，笔者认为，Alexy不可能赞同绝对原则的存在，更不可能将他的原则与规则区分理论建立在批判德沃金没有注意到绝对原则的存在的基础上。
注释：
①②③王鹏翔：《论基本权的规范结构》，第11-12页。
④⑤杨建、厐正：《法律原则与法律规则的界限》，载于《河北法学》2009年第11期，第100页。
⑥⑦⑨王鹏翔：《论基本权的规范结构》，第13页。
⑧厐正、杨建：《法律原则核心问题论辩》，载于《南京师大学报》2010年第1期。
作者简介：
陈喜兰，南京大学2013级法学理论专业，硕士。
关键词：原则；规则；涵摄；衡量
一、Alexy对德沃金的规则与原则区分理论的继承与发展
（一）德沃金的规则与原则区分理论的初步展开
在德沃金看来，规则与原则的区别是逻辑上的，提出了区分规则与原则的三个判准。
第一，规则以全有或全无的方式被适用，而原则则否。②由于规则具有明确的构成要件，如果个案符合规则的构成要件则可以适用该规则，反之则否。而原则不具有明确的构成要件，在个案裁判中，原则只是指出在个案情形中与该原则相符的方针，但并不要求必须依据此原则作出判决。即使在个案中原则没有被适用也不意味着它无效，并可能在另一案情下起决定作用。
第二，规则的例外可数，而原则的反例是不可数的。③因为规则具有“一般——例外”结构，这一设定可以排除使用该规则的各种例外情况，从理论上来说，规则的例外是可以被穷尽的，且例外补充的越多，就会排除更多在适用该规则时的疑惑。原则具有模糊性，虽然原则也有例外，但原则的例外是无法也不需要被穷尽的。
第三，原则具有分量的特性。个案中规则之间的选择是非此即彼的关系。而原则在个案中产生交叉和冲突时，必须考虑有关原则的分量强弱，结合具体的案情作出判断。④
（二）Alexy对规则与原则区分理论的进一步展开
Alexy对于德沃金的批评主要针对上述德沃金的第二个判准。在Alexy看来，德沃金的“规则具有‘一般—例外’结构”的理论基础实际上并不确切。Alexy认为，在确定的一段时间内，我们或许可以将规则的所有例外都列明，但在所有的一般和例外都无助于法院裁判时，现代法秩序一般并不禁止创设新例外。这样相关立法机关可以根据法律原则来为法律规则创造新的例外，由于原则的例外不可数，则根据原则为规则创造的例外必然也不可数，这就攻破了德沃金关于规则的例外可数，而原则的例外不可数的观点。基于对德沃金规则与原则区分理论缺陷的指正，Alexy提出了他对规则和原则的区分理论。
首先，规则是确定性命令，原则是最佳化命令。Alexy将原则定义为一种要求事物在相对于法律上与事实上的可能范围之内，以尽可能高的程度被实现的规范。⑤Alexy的原则之实现有所妥协，实现的如何取决于事实上（经验上）的可能性与法律上（规范上）的可能性。法律上的可能性是透过与之相对立的规则和原则来加以确定，这意味着原则的适用必须考虑到涉案的与其具有紧张关系的其他原则，因此原则的典型适用方式是衡量。相反的，规则在法律与事实的可能范围内已有明确设定，是确定性命令，其典型适用方式是涵摄。⑥基于两者在实现程度上的差异，Alexy认为规则与原则并非程度上的不同，而是逻辑上的（质的）不同。
其次，规则与原则的碰撞法则不一样。碰撞法则是指规范冲突的解决法则。⑦规则的冲突有两种解决方法，一是将冲突的规则之一当做另一条规则的例外，如“所有车辆不得进入公园”与“发生火灾时救火车可进入公园救火”，后一规则就是前一规则的例外。二是将其中一条规则宣告无效，宣告无效的标准有后法优于前法、特别法优于普通法、上位法优于下位法等。原则相冲突时，通过察看个案情形以确定原则之间的“条件式优先关系”。⑧
最后，规则和原则具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻却事由而不实行。由于原则的不确定性，即便一条原则在系争之个案中可适用也并非一定适用，还要诉诸于该原则与其他原则的衡量结果。规则似乎具有确定性，但如果根据原则来为规则设立例外的可能性存在，规则就丧失了确定性，只具有初步性特征。然而规则比原则具有更强的初步性特征，因为规则背后有形式原则的支持而使得根据原则来对规则设立新例外的困难度提高了。⑨“禁止向一般条款逃逸”的准则正说明了这一困难度。
二、笔者观点
（一）规则与原则的差异
Alexy认为规则与原则有确定性命令和最佳化命令之别，它们的适用方式分别是涵摄和衡量，故规则与原则的区分并非程度的问题，而是质的问题。笔者认为，一方面，从适用方式或标准来说，原则的适用方式是衡量，规则的适用方式是涵摄，从这一层面来说，规则与原则的区分确实是质的不同。但另一方面，从适用结果来说，对于一个个案，如果一个规则有效就会被实现，如果规则无效则不会被实现，而原则是可以部分的适用于个案的，必须根据法律与事实上的条件来确定原则的实现程度，因此从适用结果来说，原则与规则的区分确实只是程度上的，而非质的不同。所以，笔者认为，德沃金和 Alexy其实是在两个不同的层次上来探讨原则与规则的区别，德沃金是从适用结果的层面来谈的， Alexy则是从适用方式上来谈的， Alexy从自己的角度出发批判德沃金的观点是不妥当的。
（二）Alexy是否赞同绝对原则
有学者认为， Alexy对德沃金原则与规则区分理论的发展建立在对德沃金规则与原则理论的两个缺陷之批判的基础上，缺陷之一即德沃金没有注意到绝对原则的存在，毫无疑问，其他任何原则均需让位于绝对原则，在这一点上不存在绝对原则的分量问题。也就是说Alexy是赞同有绝对原则存在的。笔者通过阅读发现，Alexy认为原则碰撞也无法透过对退让的原则嵌入例外条款来解决，因为如此一来等于另一原则在每个冲突案件中都具有绝对的优先性。显然，Alexy是反对有一个原则在每个冲突的案件中都具有绝对优先性的，而绝对原则不存在分量问题，必然在任何个案冲突中都具有优先性。如果Alexy赞同绝对原则的存在，则与他自己关于原则的碰撞法则之观点相左。所以，笔者认为，Alexy不可能赞同绝对原则的存在，更不可能将他的原则与规则区分理论建立在批判德沃金没有注意到绝对原则的存在的基础上。
注释：
①②③王鹏翔：《论基本权的规范结构》，第11-12页。
④⑤杨建、厐正：《法律原则与法律规则的界限》，载于《河北法学》2009年第11期，第100页。
⑥⑦⑨王鹏翔：《论基本权的规范结构》，第13页。
⑧厐正、杨建：《法律原则核心问题论辩》，载于《南京师大学报》2010年第1期。
作者简介：
陈喜兰，南京大学2013级法学理论专业，硕士。