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【摘要】新公司法的修改使得刑法和公司法之间的衔接产生空隙，于是全国人大常委会通过立法解释的形式对刑法进行了修改，废除了抽逃资本罪对于实行认缴制的公司的适用。本文分析了抽逃出资罪对新公司法所确立的资本制度的法益保护及刑法规制的必要性，认为抽逃出资罪仍有保留的价值并且应当对该罪名进行重构。
【关键词】资本制度 认缴制 抽逃出资 刑法
一、问题的提出
资本刑法的规制是以公司法所确立的资本制度为基础的。2013年，公司法做出重大修改，废除了最低注册资本制，改注册资本“实缴登记制”为“认缴登记制”，同时取消缴纳时间的限制，与此同时，今年4月24日，全国人大常委会也通过《关于<中华人民共和国刑法>第158条、第159条的解释》，以立法解释的形式对刑法做出调整：“刑法第158条、第159条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司？”，从而使得传统的“两虚一抽”罪对于普通公司？而言退出了历史舞台，事实上，在新的资本制度体系下，虚报注册资本罪固然失去了存在价值，处于“法律虚置”的状态[1]，其废除无可厚非，然而，抽逃出资罪仍有其存在的意义。公司法在没有建构任何制度保障的情况下完成了资本制度的转型，又盲目撤销作为最后一道屏障的刑法规制，难免有失偏颇，下文将对抽逃出资罪保留的价值和必要性进行分析。
二、抽逃出资罪保留的必要性分析
（一）抽逃出资罪概念的历史沿革
抽逃出资的概念首次出现于1993年的公司法，根植于93年公司法所确立的严格法定资本制，1995《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增补抽逃出资罪，97年刑法正式吸纳了抽逃出资罪，2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（已失效）、2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对该罪的操作标准进一步细化。其设立有效遏制了我国商品经济和市场经济发展初期社会上采用欺诈手段设立“三无公司”、“空壳公司”盛行，严重干扰和破坏正常经济秩序的情形。
（二）新资本制度下抽逃出资的法益保护
抽逃出资罪旨在保护公司法所确立的公司资本制度，因此，抽逃资本罪是否应当取消取决于其所保护的法益的变化。有观点认为，13年公司法的修改在我国正式确立了授权资本制[2]，注册资本已不再重要，因此，抽逃资本罪已经失去了意义和价值。事实上，从法律层面定位，修订后的公司资本制度仍然是法定资本制而非授权资本制[3]。撇开此争议不论，大陆法系国家的法定资本制以资本三原则？为核心价值体系，而英美法系国家的授权资本制则是围绕资本授权原则、资本充实原则以及“揭开公司面纱”制度所建构的制度框架，其中，资本充实原则包含了资本维持和资本不变原则，因此两大法系资本制度的最大的区别在于资本确认原则和资本授权原则的差异，这主要因为传统大陆法系强调事先确定并实缴资本总额，有效保证公司运行过程中资本的真实性，英美法系则是基于方便和鼓励公司设立的考虑。随着理论与实践的发展，人们逐渐认识到，注册资本仅仅是一个相对静止的概念，而公司的资产则处在不断的变化之中，公司对外承担民事责任的能力和信用取决于公司实际拥有的资产而非注册资本。从这个角度而言，想要通过公司资本来公示公司信用、担保公司债务的履行，为债权人提供交易安全的保障，其实际价值非常有限。有鉴于此，世界各国对资本制度的价值认识经历了从资本信用到资产信用的转变。我国也在最新公司法上确定了这一价值理念。
然而，资本信用向资产信用的理念转变并非意味着对资本价值的全盘否认，即便是在采取授权资本制且取消最低资本额制度的国家，也仍然会通过资本充实原则及“揭开公司面纱”制度来强调公司资本的重要性，毕竟注册资本至少可以为判断公司信用提供一个最直观的印象和大体的参照标准。也正是如此，由“实缴制”改为“认缴制”所确定的资本制度中，资本确定原则的地位会随其功能认识的深入而有所下降，而资本维持原则和资本不变原则则因为使资本具有实际意义而发挥了越来越重要的作用。
抽逃出资侵犯的是公司成立后运营阶段的资本制度，因此抽逃出资罪保护的法益主要是对资本维持原则的侵害而不是对“实缴登记制”的侵害。不仅如此，抽逃出资对公司资本充实的危害也进一步会侵害到社会公众和公司债权人的利益，股东抽逃出资后却仍作为公司股东，与其他股东一样享有股东权利，也必然会侵害到其他股东的权利。
抽逃出资罪在维护公司资本、联结公司形式与实质资本方面发挥了积极的作用，也契合公司资本制度的轻缓化变革，重视公司资本制度而又不盲目依赖公司资本制度的价值功能。因此，抽逃出资罪所保护的法益和公司法修改之前相比并没有发生实质性的变化，抽逃出资罪的价值依然存在。
（三）抽逃出资的刑法干预
有观点认为，“抽逃出资属于出资瑕疵行为，只应承担相应的民事与行政责任，与刑事责任根本不沾边儿”[4]。本文认为，就我国目前的经济社会情况而言，信用环境较差，债权人保护弱势、法治发展不够健全，公司法在匆匆忙忙向“认缴制”过渡后并没有建立一套完整的债权人保护制度和体系，在这种情况下废除抽逃出资罪有失偏颇。立法上的犯罪化取决于刑事立法政策的选择。一个构成犯罪的不法行为，除了应具备“不法”和“罪责”的本质要件外，尚需具备对该有责不法行为的“刑罚需要”，即为当罚性。公司已经构成了社会中的第三极[5]，其独立性保障意义重大，严重的抽逃出资行为会极大地动摇公司法人财产独立性的根基，进而阻碍现代企业制度的发展和完善，其潜在社会危害性是巨大的，而且这种行为的特点是相对隐蔽，难以发现，公司法等商事法律私法保护在维护公司资本制度中是作为第一次调整法而存在，不可避免地带有某些局限性，仅仅以责令改正、罚款、补回出资等形式的惩戒显然不足以保护债权人的合法权益。刑法在法律体系中属于“第二次法”，以国家强制力为后盾，运用刑罚手段对严重的抽逃出资行为事后惩戒，能够有效预防抽逃出资犯罪行为的发生。同时，主张抽逃资本罪入刑过于严苛，往往只看到了刑法制裁犯罪的一面，而没有看到刑法约束公权力的一面，通过设定刑法适用的前提条件和界限范围，依法限定刑罚手段的适用，防止刑罚权的滥用，防止刑法对市场经济条件下经济自由的过度干预，符合刑法谦抑的要求[6]。 废除抽逃资本罪的另一重要论据是“境外国家或地区规范公司资本犯罪的立法史，都没有抽逃出资罪这样的罪名”[7]，但是，事实上不设立抽逃出资罪并不代表这些国家或地区的刑法对该行为的放任，反而是因为这些国家和地区都有着较为成熟和完备的公司刑事立法，公司资本的刑法保障只作为公司刑法体系的一部分规定在各国公司刑法中，实践中也较为有效地打击和遏制了公司资本犯罪行为④。
三、抽逃出资罪的重构
综上，本文认为，在我国经济发展的当前阶段抽逃出资罪的价值理念并未过时，应予保留，当然，主张保留该罪并不意味着目前刑法对于该罪名的规定已经尽善尽美，事实上，正是由于刑法规定比较模糊，缺乏实际操的可能性，从而在司法实践中产生了很多的问题和困惑，也导致了司法的自由裁量权过大、不同法院的判罚尺度不统一、法律选择性追究等问题。因此，本文主张应当在现有公司法所建构的资本制度基础上对抽逃出资罪进行重构，内容主要包括：第一，将抽逃出资罪改为抽逃公司财产罪⑤，从而明确本罪所保护的法益，消除本罪概念上的歧义和争论，同时也是对法人独立拥有财产所有权的确认；第二，基于刑法作为“最后法”的性质以及不能够过度干预经济自由的理念，应当适当提高抽逃出资罪的入罪门槛，一般的抽逃出资行为交由民事和行政法律来进行规制，只有特别严重、额度非常大的抽逃出资行为才由刑法来进行制裁，法律应当明确进行划分，以通过不同阶段、层级的法律来严密法网，做到宽严相济、惩罚适度，目前我国法律体系在这一方面还比较欠缺；第三，处罚手段及尺度要进一步规范，对于抽逃出资行为，公司法第200条规定“处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”，而刑法第195条则规定“处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金”，刑法的处罚比公司法还要轻，显然是不合理的。可以借鉴国外的立法经验，对资本犯罪的刑法轻刑化，主要采用罚金刑等，但梯度和合适；第四，完善抽逃出资罪的构成要件，比如，应当将董事、高级管理人员以及实际控制人纳入抽逃出资罪的主体范围之内。
注释
①根据2014年3月出台的国务院《注册资本登记制度改革方案》，27类特殊行业暂不实行注册资本认缴登记制的行业。
②本文将依法实行注册资本认缴制的公司成为普通公司，本文的论述主要针对普通公司。
③即资本确定、资本维持和资本不变原则。资本确定原则要求公司的注册资本必须经过法律的确认或者取得公示的效力，并以此作为其他法律规则的基础依据；资本维持原则，也称资本充实原则，指公司存续期间，应当维持与其注册资本相当的资本，以达到保护债权人的利益和社会交易的安全；资本不变原则，意味着公司的注册资本确定以后，非经法定程序，不得任意减少或增加。
④比如，如德国《股份有限公司法》第三百九十九条到第四百零五条的内容中，规定了有关“虚假陈述”、“不正确的说明”、“损失、财产不足清偿债务或无支付能力时的违背义务”、“保管证的错误签发或编造”等；《日本商法》公司编第四百八十六条至四百九十七条规定了特别背信罪、危害公司财产罪、利用不实文件罪、超额发行罪、规避缴纳责任罪等；韩国《商法》规定了危及公司财产罪、假装缴纳罪等。
⑤同[7]。
参考文献
[1]刘伟.资本功能转变中的虚报注册资本罪[J].中国刑事法杂志，2008（7）：40.
[2]石冠彬，江海.论公司发起人的出资补缴责任——兼评《公司法解释三》第13条[J].法商研究，2014（2）：73.
[3]甘培忠，吴韬.论长期坚守我国法定资本制的核心价值[J].法律适用，2014，6：92.
[4]王佐发.公司资本类罪名去留[J].法人，2013（11）：70.
[5]邓峰.普通公司法[M].北京：中国人民大学出版社2009：7.
[6]王彦明.公司资本制度的刑法保护[M].吉林：吉林人民出版社2005：37.
[7]卢建平.公司注册门槛降低对刑法的挑战——兼论市场经济格局中的刑法谦抑[J].法治研究》2014（1）：30.
【关键词】资本制度 认缴制 抽逃出资 刑法
一、问题的提出
资本刑法的规制是以公司法所确立的资本制度为基础的。2013年，公司法做出重大修改，废除了最低注册资本制，改注册资本“实缴登记制”为“认缴登记制”，同时取消缴纳时间的限制，与此同时，今年4月24日，全国人大常委会也通过《关于<中华人民共和国刑法>第158条、第159条的解释》，以立法解释的形式对刑法做出调整：“刑法第158条、第159条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司？”，从而使得传统的“两虚一抽”罪对于普通公司？而言退出了历史舞台，事实上，在新的资本制度体系下，虚报注册资本罪固然失去了存在价值，处于“法律虚置”的状态[1]，其废除无可厚非，然而，抽逃出资罪仍有其存在的意义。公司法在没有建构任何制度保障的情况下完成了资本制度的转型，又盲目撤销作为最后一道屏障的刑法规制，难免有失偏颇，下文将对抽逃出资罪保留的价值和必要性进行分析。
二、抽逃出资罪保留的必要性分析
（一）抽逃出资罪概念的历史沿革
抽逃出资的概念首次出现于1993年的公司法，根植于93年公司法所确立的严格法定资本制，1995《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增补抽逃出资罪，97年刑法正式吸纳了抽逃出资罪，2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（已失效）、2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对该罪的操作标准进一步细化。其设立有效遏制了我国商品经济和市场经济发展初期社会上采用欺诈手段设立“三无公司”、“空壳公司”盛行，严重干扰和破坏正常经济秩序的情形。
（二）新资本制度下抽逃出资的法益保护
抽逃出资罪旨在保护公司法所确立的公司资本制度，因此，抽逃资本罪是否应当取消取决于其所保护的法益的变化。有观点认为，13年公司法的修改在我国正式确立了授权资本制[2]，注册资本已不再重要，因此，抽逃资本罪已经失去了意义和价值。事实上，从法律层面定位，修订后的公司资本制度仍然是法定资本制而非授权资本制[3]。撇开此争议不论，大陆法系国家的法定资本制以资本三原则？为核心价值体系，而英美法系国家的授权资本制则是围绕资本授权原则、资本充实原则以及“揭开公司面纱”制度所建构的制度框架，其中，资本充实原则包含了资本维持和资本不变原则，因此两大法系资本制度的最大的区别在于资本确认原则和资本授权原则的差异，这主要因为传统大陆法系强调事先确定并实缴资本总额，有效保证公司运行过程中资本的真实性，英美法系则是基于方便和鼓励公司设立的考虑。随着理论与实践的发展，人们逐渐认识到，注册资本仅仅是一个相对静止的概念，而公司的资产则处在不断的变化之中，公司对外承担民事责任的能力和信用取决于公司实际拥有的资产而非注册资本。从这个角度而言，想要通过公司资本来公示公司信用、担保公司债务的履行，为债权人提供交易安全的保障，其实际价值非常有限。有鉴于此，世界各国对资本制度的价值认识经历了从资本信用到资产信用的转变。我国也在最新公司法上确定了这一价值理念。
然而，资本信用向资产信用的理念转变并非意味着对资本价值的全盘否认，即便是在采取授权资本制且取消最低资本额制度的国家，也仍然会通过资本充实原则及“揭开公司面纱”制度来强调公司资本的重要性，毕竟注册资本至少可以为判断公司信用提供一个最直观的印象和大体的参照标准。也正是如此，由“实缴制”改为“认缴制”所确定的资本制度中，资本确定原则的地位会随其功能认识的深入而有所下降，而资本维持原则和资本不变原则则因为使资本具有实际意义而发挥了越来越重要的作用。
抽逃出资侵犯的是公司成立后运营阶段的资本制度，因此抽逃出资罪保护的法益主要是对资本维持原则的侵害而不是对“实缴登记制”的侵害。不仅如此，抽逃出资对公司资本充实的危害也进一步会侵害到社会公众和公司债权人的利益，股东抽逃出资后却仍作为公司股东，与其他股东一样享有股东权利，也必然会侵害到其他股东的权利。
抽逃出资罪在维护公司资本、联结公司形式与实质资本方面发挥了积极的作用，也契合公司资本制度的轻缓化变革，重视公司资本制度而又不盲目依赖公司资本制度的价值功能。因此，抽逃出资罪所保护的法益和公司法修改之前相比并没有发生实质性的变化，抽逃出资罪的价值依然存在。
（三）抽逃出资的刑法干预
有观点认为，“抽逃出资属于出资瑕疵行为，只应承担相应的民事与行政责任，与刑事责任根本不沾边儿”[4]。本文认为，就我国目前的经济社会情况而言，信用环境较差，债权人保护弱势、法治发展不够健全，公司法在匆匆忙忙向“认缴制”过渡后并没有建立一套完整的债权人保护制度和体系，在这种情况下废除抽逃出资罪有失偏颇。立法上的犯罪化取决于刑事立法政策的选择。一个构成犯罪的不法行为，除了应具备“不法”和“罪责”的本质要件外，尚需具备对该有责不法行为的“刑罚需要”，即为当罚性。公司已经构成了社会中的第三极[5]，其独立性保障意义重大，严重的抽逃出资行为会极大地动摇公司法人财产独立性的根基，进而阻碍现代企业制度的发展和完善，其潜在社会危害性是巨大的，而且这种行为的特点是相对隐蔽，难以发现，公司法等商事法律私法保护在维护公司资本制度中是作为第一次调整法而存在，不可避免地带有某些局限性，仅仅以责令改正、罚款、补回出资等形式的惩戒显然不足以保护债权人的合法权益。刑法在法律体系中属于“第二次法”，以国家强制力为后盾，运用刑罚手段对严重的抽逃出资行为事后惩戒，能够有效预防抽逃出资犯罪行为的发生。同时，主张抽逃资本罪入刑过于严苛，往往只看到了刑法制裁犯罪的一面，而没有看到刑法约束公权力的一面，通过设定刑法适用的前提条件和界限范围，依法限定刑罚手段的适用，防止刑罚权的滥用，防止刑法对市场经济条件下经济自由的过度干预，符合刑法谦抑的要求[6]。 废除抽逃资本罪的另一重要论据是“境外国家或地区规范公司资本犯罪的立法史，都没有抽逃出资罪这样的罪名”[7]，但是，事实上不设立抽逃出资罪并不代表这些国家或地区的刑法对该行为的放任，反而是因为这些国家和地区都有着较为成熟和完备的公司刑事立法，公司资本的刑法保障只作为公司刑法体系的一部分规定在各国公司刑法中，实践中也较为有效地打击和遏制了公司资本犯罪行为④。
三、抽逃出资罪的重构
综上，本文认为，在我国经济发展的当前阶段抽逃出资罪的价值理念并未过时，应予保留，当然，主张保留该罪并不意味着目前刑法对于该罪名的规定已经尽善尽美，事实上，正是由于刑法规定比较模糊，缺乏实际操的可能性，从而在司法实践中产生了很多的问题和困惑，也导致了司法的自由裁量权过大、不同法院的判罚尺度不统一、法律选择性追究等问题。因此，本文主张应当在现有公司法所建构的资本制度基础上对抽逃出资罪进行重构，内容主要包括：第一，将抽逃出资罪改为抽逃公司财产罪⑤，从而明确本罪所保护的法益，消除本罪概念上的歧义和争论，同时也是对法人独立拥有财产所有权的确认；第二，基于刑法作为“最后法”的性质以及不能够过度干预经济自由的理念，应当适当提高抽逃出资罪的入罪门槛，一般的抽逃出资行为交由民事和行政法律来进行规制，只有特别严重、额度非常大的抽逃出资行为才由刑法来进行制裁，法律应当明确进行划分，以通过不同阶段、层级的法律来严密法网，做到宽严相济、惩罚适度，目前我国法律体系在这一方面还比较欠缺；第三，处罚手段及尺度要进一步规范，对于抽逃出资行为，公司法第200条规定“处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”，而刑法第195条则规定“处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金”，刑法的处罚比公司法还要轻，显然是不合理的。可以借鉴国外的立法经验，对资本犯罪的刑法轻刑化，主要采用罚金刑等，但梯度和合适；第四，完善抽逃出资罪的构成要件，比如，应当将董事、高级管理人员以及实际控制人纳入抽逃出资罪的主体范围之内。
注释
①根据2014年3月出台的国务院《注册资本登记制度改革方案》，27类特殊行业暂不实行注册资本认缴登记制的行业。
②本文将依法实行注册资本认缴制的公司成为普通公司，本文的论述主要针对普通公司。
③即资本确定、资本维持和资本不变原则。资本确定原则要求公司的注册资本必须经过法律的确认或者取得公示的效力，并以此作为其他法律规则的基础依据；资本维持原则，也称资本充实原则，指公司存续期间，应当维持与其注册资本相当的资本，以达到保护债权人的利益和社会交易的安全；资本不变原则，意味着公司的注册资本确定以后，非经法定程序，不得任意减少或增加。
④比如，如德国《股份有限公司法》第三百九十九条到第四百零五条的内容中，规定了有关“虚假陈述”、“不正确的说明”、“损失、财产不足清偿债务或无支付能力时的违背义务”、“保管证的错误签发或编造”等；《日本商法》公司编第四百八十六条至四百九十七条规定了特别背信罪、危害公司财产罪、利用不实文件罪、超额发行罪、规避缴纳责任罪等；韩国《商法》规定了危及公司财产罪、假装缴纳罪等。
⑤同[7]。
参考文献
[1]刘伟.资本功能转变中的虚报注册资本罪[J].中国刑事法杂志，2008（7）：40.
[2]石冠彬，江海.论公司发起人的出资补缴责任——兼评《公司法解释三》第13条[J].法商研究，2014（2）：73.
[3]甘培忠，吴韬.论长期坚守我国法定资本制的核心价值[J].法律适用，2014，6：92.
[4]王佐发.公司资本类罪名去留[J].法人，2013（11）：70.
[5]邓峰.普通公司法[M].北京：中国人民大学出版社2009：7.
[6]王彦明.公司资本制度的刑法保护[M].吉林：吉林人民出版社2005：37.
[7]卢建平.公司注册门槛降低对刑法的挑战——兼论市场经济格局中的刑法谦抑[J].法治研究》2014（1）：30.