论文部分内容阅读
【摘要】《纽约公约》第五条规定了拒绝承认或执行涉外仲裁裁决的一个理由即裁决违反法院地公共秩序。为了保证裁决的可执行性,仲裁员需要在做出裁决时考虑到相关的公共秩序,因此应该明确公共秩序的范围和仲裁中的应用,避免对该条款的滥用和曲解。
【关键词】公共秩序 国际商事仲裁 法律适用
在国际商事仲裁中,根据意思自治原则,当事人可以自由选择仲裁机构和适用法律。对于这一点,各国国内法以及仲裁机构的仲裁规则都给予了充分的肯定。例如《联合国国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL MODEL LAW)中规定仲裁庭应当根据当事人选择的法律来解决争议。但是,如果当事人的这种意思自治超过一定限度,就有可能对仲裁裁决造成不利影响。争议双方都希望利用意思自治原则尽可能得到最大限度优惠,因此他们会选择对他们最有利的规则,但基于此规则做出的仲裁裁决可能会与当事人所属国或者仲裁裁决执行地的公共秩序冲突。当事人在做出适用法律的选择时,可能不会意识到这些潜在的矛盾,但是仲裁员有义务保证其做出的裁决有可执行性。因此,仲裁员应当在特定情形下考虑公共秩序的适用,即使当事人并未将该公共秩序包括在其选择的适用法律中。
本文主要讨论在何种情形下,仲裁员应当考虑公共秩序的适用,以及这种适用的限度。
公共秩序的概念解析
公共秩序是某一特定社会群体的政治、经济和道德价值的体现,旨在保护该群体的政治、经济利益。许多国际公约和国内立法都将公共秩序作为拒绝执行仲裁裁决的一个依据。尽管公共秩序一词在国内外立法中屡见不鲜,但各国对公共秩序范围的界定有不同的看法。一些学者提出纽约公约中的公共秩序应当是“国际性的公共秩序”(International public policy),意指一国法律秩序中最根本的概念,但在各国国际私法的背景下对“国际性”有着不同的解释,因而难以形成统一标准。另一些人提出“跨国公共秩序”(Transnational public policy)这一概念。与“国际性公共秩序”不同的是,前者是世界各政治、经济、法律体系公认的某些价值观,后者是内国法院在本国政治、经济、法律背景下对国际性公共秩序的见解。由此可见,跨国公共秩序比国际性公共秩序的范围更为狭窄。虽然对于仲裁员来讲,判断一项公共秩序是否为“国际性”的也是一项相当困难的工作,但是在国际商事仲裁中适用公共秩序时,国际性公共秩序较跨国性公共秩序更容易为各国法院所接受,因此也更为合理。
公共秩序适用的现状
仲裁员是否能适用当事人没有明示选择的公共秩序的问题实质上体现了意思自治与公共利益之间的矛盾。许多传统上认为不能仲裁的事项如反垄断,现如今已被提上国际商事仲裁的日程,进而引发了有关公共秩序抗辩的相关争论。一些人认为,在这种情况下,公共秩序是保护国家利益的正当抗辩,援引公共秩序将反垄断排除在可仲裁事项之外是出于保护国家利益之必要。另一些人认为这一举动会有损仲裁的根本性原则(诸如意思自治和仲裁裁决终局性),还有可能会导致对仲裁裁决的事实进行司法审查。一国在考虑是否应当将反垄断列入可仲裁事项中时,意思自治和公共利益究竟孰轻孰重?如果被请求承认和执行仲裁裁决地的公共秩序与仲裁地法的公共利益相冲突,仲裁员应当如何选择?国际法律协会在2000年和2002年出台的报告在解决公共秩序适用上发挥了重要的指导性作用,它将“国际性公共秩序”的适用作为仲裁裁决终局性的例外情况,本文也是依据报告中的分类进行相应的讨论。
适用公共秩序的情形
公共秩序适用的情形可能有以下几种:一是当事人就适用法律没有达成一致时,大多数仲裁规则规定仲裁员有义务决定适用法律。《联合国国际商事仲裁示范法》规定,当事人没有就适用法律协商一致时,仲裁庭应当依其认为适当的方式进行仲裁。在这种情况下,意思自治和公共利益的冲突并不明显,因为当事人没有相应的意思表示,因此仲裁员可以发挥自由裁量权决定合适的准据法及其所反映的公共秩序。所以适用仲裁员选择的准据法及其体现的公共秩序并不与当事人的预期相冲突。至于选择适用哪一国的公共秩序,考虑到仲裁裁决的可执行性,仲裁员需要考虑潜在的仲裁执行地法律,因为仲裁裁决可能在不同国家被要求承认和执行。
第二种情况是当事方协商选择了解决争议的适用法律。毫无疑问,仲裁庭应当适用当事人选择的法律中所包含的公共秩序。但是仲裁庭是否应当适用其他法域,例如仲裁决执行地、合同履行地或者其他与仲裁有重大关系的地方的公共秩序呢?在何种情况下适用?当事方根据意思自治原则选择的适用法律无论程序法还是实体法都有可能包含公共秩序。
程序法中的公共秩序。国际法律协会的报告中列举了违反程序法上公共秩序的具体情况,包括仲裁员的欺诈、腐败,违反自然法的正当程序原则,明显违反法律或者事实等情况。这些情形被国际社会一致认可为违反社会公共秩序,应当构成前文所提到的国际性公共秩序,所以仲裁员在任何情况下考虑适用这些公共秩序都是合理合法的。一些学者认为纽约公约第五条第一款中列明的程序事项就是程序法上公共秩序的主体。如果这种说法成立,那么当事方在遭遇程序不公的情况下完全可以援引第五条第一款,而第五条第二款中特意提出公共秩序这样的字眼就变得毫无意义。笔者认为纽约公约的起草者将程序错误和公共秩序放在两个不同的条款中,意在赋予仲裁员适用国际性公共秩序的自由裁量权。纽约公约第五条第一款中列出的程序错误是依据当事人选择的适用法、仲裁裁决做出的地方,而根据起草委员会的报告,第二款中公共秩序适用的依据是仲裁执行地法。这就说明仲裁员不仅需要考虑仲裁地的公共秩序,而且也要考虑仲裁执行地的公共秩序。所以在程序法公共秩序适用这个问题上得出的结论是,任何情况下仲裁员都应当考虑国际性公共秩序的适用,而国际性公共秩序的范围不局限于纽约公约第五条第一项的内容,而应当更广泛、灵活的依个案情况而定。
实体法中的公共秩序适用。与程序法上的问题相比,实体法公共秩序的适用更为复杂。仲裁作为解决国际商事争端的方式备受青睐的原因之一是即使裁决中有法律适用的错误,仲裁裁决也不受法院的实体审查。但是,有时的确存在审查案件实体内容的必要,例如仲裁裁决的执行可能会损害整个社会的利益。国际法律协会的报告列举了实体法公共秩序的四种情形:强制性法律;法律的根本性原则;违反道德的行为和国际利益和外交关系。实践中,各国在处理这些情况时有不同的方法,下文将以强制性法律为例进一步讨论。
强制性法律是不论合同准据法或当事人选择的程序规则如何都必须适用的法律,典型的例子是竞争法、外汇管制法、环境保护法以及消费者权益保护法等。强制性法律虽然与公共秩序有重合的部分,但是并不是所有强制性法律都能与公共秩序划等号,只有能被认为是公共秩序的强制性法律才能被考虑在国际商事仲裁中适用。
适用这些强制性法律产生的问题是,各国可能会以此为理由无限制地扩大此类法律的立法,从而损害了仲裁的意思自治原则,而且各国可能会因强制法内容的矛盾而在执行仲裁裁决时产生问题。但是,从另一方面来讲,如果不适用这些强制法,就是无视国家利益,这会导致执行地法院不愿意承认与执行相关的仲裁裁决。当强制性法律包含在当事人选择的准据法中时,毫无疑问,它的适用是正当的。但是,如果面对仲裁执行地或者合同履行地的强制性法律,是否应当适用呢?仲裁员的权力来源于当事人的仲裁协议,因此一些观点认为仲裁员没有理由考虑当事人选择的准据法之外的法律。但是通过广义的方式解释仲裁条款也可以得出适用准据法以外的强制法的合理性。例如,很多仲裁协议或者仲裁规则都规定提交仲裁的事项包括合同中产生的以及与合同相关的事项,那么准据法以外强制法的适用就有可能因为有这种联系被仲裁员考虑。所以,仲裁员无论是适用当事人选择的强制性法律还是准据法之外的强制性法律都有合理的根据。
自由裁量权——适用公共秩序的界限
上文中提到,为了使仲裁裁决有可执行性,仲裁员在特定情形下需要适用公共秩序。那么仲裁员适用公共秩序时是应当基于主观判断还是客观标准呢?自由裁量权的界限一直很模糊,在适用公共秩序方面,同样产生了不少问题。很多时候,与争议相关的国家不止一个,仲裁员应当适用所有相关法律中的公共秩序吗?对此,国际法律协会的报告给出了几项指导原则。首先,公共秩序只能在其例外的情况下被合理的援引;第二,该公共秩序必须是对整个国际社会是根本性原则,是国际条约中体现的义务或根本性原则。此外,一些适用强制性法律的方法对适用公共秩序问题有一定的借鉴意义。一般而言,强制性法律不应当适用,特殊情况下考虑适用强制性法律的时候,仲裁员需要考察一系列因素,例如当事人对适用强制性法律的态度、仲裁的可执行性、强制性法律与争议的联系性等。在这些客观因素的基础上,仲裁员在根据个案的具体情况发挥自己的主观判断时,既要遵守当事人意思自治原则,也要兼顾仲裁的可执行性。
综上所述,当事人的意思自治和公共秩序需要相辅相成以保证仲裁裁决的可执行性。仲裁员需要将客观标准和主观判断结合起来行使自由裁量权以适用公共秩序。(作者单位:北京观韬律师事务所)
【关键词】公共秩序 国际商事仲裁 法律适用
在国际商事仲裁中,根据意思自治原则,当事人可以自由选择仲裁机构和适用法律。对于这一点,各国国内法以及仲裁机构的仲裁规则都给予了充分的肯定。例如《联合国国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL MODEL LAW)中规定仲裁庭应当根据当事人选择的法律来解决争议。但是,如果当事人的这种意思自治超过一定限度,就有可能对仲裁裁决造成不利影响。争议双方都希望利用意思自治原则尽可能得到最大限度优惠,因此他们会选择对他们最有利的规则,但基于此规则做出的仲裁裁决可能会与当事人所属国或者仲裁裁决执行地的公共秩序冲突。当事人在做出适用法律的选择时,可能不会意识到这些潜在的矛盾,但是仲裁员有义务保证其做出的裁决有可执行性。因此,仲裁员应当在特定情形下考虑公共秩序的适用,即使当事人并未将该公共秩序包括在其选择的适用法律中。
本文主要讨论在何种情形下,仲裁员应当考虑公共秩序的适用,以及这种适用的限度。
公共秩序的概念解析
公共秩序是某一特定社会群体的政治、经济和道德价值的体现,旨在保护该群体的政治、经济利益。许多国际公约和国内立法都将公共秩序作为拒绝执行仲裁裁决的一个依据。尽管公共秩序一词在国内外立法中屡见不鲜,但各国对公共秩序范围的界定有不同的看法。一些学者提出纽约公约中的公共秩序应当是“国际性的公共秩序”(International public policy),意指一国法律秩序中最根本的概念,但在各国国际私法的背景下对“国际性”有着不同的解释,因而难以形成统一标准。另一些人提出“跨国公共秩序”(Transnational public policy)这一概念。与“国际性公共秩序”不同的是,前者是世界各政治、经济、法律体系公认的某些价值观,后者是内国法院在本国政治、经济、法律背景下对国际性公共秩序的见解。由此可见,跨国公共秩序比国际性公共秩序的范围更为狭窄。虽然对于仲裁员来讲,判断一项公共秩序是否为“国际性”的也是一项相当困难的工作,但是在国际商事仲裁中适用公共秩序时,国际性公共秩序较跨国性公共秩序更容易为各国法院所接受,因此也更为合理。
公共秩序适用的现状
仲裁员是否能适用当事人没有明示选择的公共秩序的问题实质上体现了意思自治与公共利益之间的矛盾。许多传统上认为不能仲裁的事项如反垄断,现如今已被提上国际商事仲裁的日程,进而引发了有关公共秩序抗辩的相关争论。一些人认为,在这种情况下,公共秩序是保护国家利益的正当抗辩,援引公共秩序将反垄断排除在可仲裁事项之外是出于保护国家利益之必要。另一些人认为这一举动会有损仲裁的根本性原则(诸如意思自治和仲裁裁决终局性),还有可能会导致对仲裁裁决的事实进行司法审查。一国在考虑是否应当将反垄断列入可仲裁事项中时,意思自治和公共利益究竟孰轻孰重?如果被请求承认和执行仲裁裁决地的公共秩序与仲裁地法的公共利益相冲突,仲裁员应当如何选择?国际法律协会在2000年和2002年出台的报告在解决公共秩序适用上发挥了重要的指导性作用,它将“国际性公共秩序”的适用作为仲裁裁决终局性的例外情况,本文也是依据报告中的分类进行相应的讨论。
适用公共秩序的情形
公共秩序适用的情形可能有以下几种:一是当事人就适用法律没有达成一致时,大多数仲裁规则规定仲裁员有义务决定适用法律。《联合国国际商事仲裁示范法》规定,当事人没有就适用法律协商一致时,仲裁庭应当依其认为适当的方式进行仲裁。在这种情况下,意思自治和公共利益的冲突并不明显,因为当事人没有相应的意思表示,因此仲裁员可以发挥自由裁量权决定合适的准据法及其所反映的公共秩序。所以适用仲裁员选择的准据法及其体现的公共秩序并不与当事人的预期相冲突。至于选择适用哪一国的公共秩序,考虑到仲裁裁决的可执行性,仲裁员需要考虑潜在的仲裁执行地法律,因为仲裁裁决可能在不同国家被要求承认和执行。
第二种情况是当事方协商选择了解决争议的适用法律。毫无疑问,仲裁庭应当适用当事人选择的法律中所包含的公共秩序。但是仲裁庭是否应当适用其他法域,例如仲裁决执行地、合同履行地或者其他与仲裁有重大关系的地方的公共秩序呢?在何种情况下适用?当事方根据意思自治原则选择的适用法律无论程序法还是实体法都有可能包含公共秩序。
程序法中的公共秩序。国际法律协会的报告中列举了违反程序法上公共秩序的具体情况,包括仲裁员的欺诈、腐败,违反自然法的正当程序原则,明显违反法律或者事实等情况。这些情形被国际社会一致认可为违反社会公共秩序,应当构成前文所提到的国际性公共秩序,所以仲裁员在任何情况下考虑适用这些公共秩序都是合理合法的。一些学者认为纽约公约第五条第一款中列明的程序事项就是程序法上公共秩序的主体。如果这种说法成立,那么当事方在遭遇程序不公的情况下完全可以援引第五条第一款,而第五条第二款中特意提出公共秩序这样的字眼就变得毫无意义。笔者认为纽约公约的起草者将程序错误和公共秩序放在两个不同的条款中,意在赋予仲裁员适用国际性公共秩序的自由裁量权。纽约公约第五条第一款中列出的程序错误是依据当事人选择的适用法、仲裁裁决做出的地方,而根据起草委员会的报告,第二款中公共秩序适用的依据是仲裁执行地法。这就说明仲裁员不仅需要考虑仲裁地的公共秩序,而且也要考虑仲裁执行地的公共秩序。所以在程序法公共秩序适用这个问题上得出的结论是,任何情况下仲裁员都应当考虑国际性公共秩序的适用,而国际性公共秩序的范围不局限于纽约公约第五条第一项的内容,而应当更广泛、灵活的依个案情况而定。
实体法中的公共秩序适用。与程序法上的问题相比,实体法公共秩序的适用更为复杂。仲裁作为解决国际商事争端的方式备受青睐的原因之一是即使裁决中有法律适用的错误,仲裁裁决也不受法院的实体审查。但是,有时的确存在审查案件实体内容的必要,例如仲裁裁决的执行可能会损害整个社会的利益。国际法律协会的报告列举了实体法公共秩序的四种情形:强制性法律;法律的根本性原则;违反道德的行为和国际利益和外交关系。实践中,各国在处理这些情况时有不同的方法,下文将以强制性法律为例进一步讨论。
强制性法律是不论合同准据法或当事人选择的程序规则如何都必须适用的法律,典型的例子是竞争法、外汇管制法、环境保护法以及消费者权益保护法等。强制性法律虽然与公共秩序有重合的部分,但是并不是所有强制性法律都能与公共秩序划等号,只有能被认为是公共秩序的强制性法律才能被考虑在国际商事仲裁中适用。
适用这些强制性法律产生的问题是,各国可能会以此为理由无限制地扩大此类法律的立法,从而损害了仲裁的意思自治原则,而且各国可能会因强制法内容的矛盾而在执行仲裁裁决时产生问题。但是,从另一方面来讲,如果不适用这些强制法,就是无视国家利益,这会导致执行地法院不愿意承认与执行相关的仲裁裁决。当强制性法律包含在当事人选择的准据法中时,毫无疑问,它的适用是正当的。但是,如果面对仲裁执行地或者合同履行地的强制性法律,是否应当适用呢?仲裁员的权力来源于当事人的仲裁协议,因此一些观点认为仲裁员没有理由考虑当事人选择的准据法之外的法律。但是通过广义的方式解释仲裁条款也可以得出适用准据法以外的强制法的合理性。例如,很多仲裁协议或者仲裁规则都规定提交仲裁的事项包括合同中产生的以及与合同相关的事项,那么准据法以外强制法的适用就有可能因为有这种联系被仲裁员考虑。所以,仲裁员无论是适用当事人选择的强制性法律还是准据法之外的强制性法律都有合理的根据。
自由裁量权——适用公共秩序的界限
上文中提到,为了使仲裁裁决有可执行性,仲裁员在特定情形下需要适用公共秩序。那么仲裁员适用公共秩序时是应当基于主观判断还是客观标准呢?自由裁量权的界限一直很模糊,在适用公共秩序方面,同样产生了不少问题。很多时候,与争议相关的国家不止一个,仲裁员应当适用所有相关法律中的公共秩序吗?对此,国际法律协会的报告给出了几项指导原则。首先,公共秩序只能在其例外的情况下被合理的援引;第二,该公共秩序必须是对整个国际社会是根本性原则,是国际条约中体现的义务或根本性原则。此外,一些适用强制性法律的方法对适用公共秩序问题有一定的借鉴意义。一般而言,强制性法律不应当适用,特殊情况下考虑适用强制性法律的时候,仲裁员需要考察一系列因素,例如当事人对适用强制性法律的态度、仲裁的可执行性、强制性法律与争议的联系性等。在这些客观因素的基础上,仲裁员在根据个案的具体情况发挥自己的主观判断时,既要遵守当事人意思自治原则,也要兼顾仲裁的可执行性。
综上所述,当事人的意思自治和公共秩序需要相辅相成以保证仲裁裁决的可执行性。仲裁员需要将客观标准和主观判断结合起来行使自由裁量权以适用公共秩序。(作者单位:北京观韬律师事务所)