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摘要：刑事诉讼中非法证据排除规则是一项十分重要的证据规则，在实践中它对于加强保障人权、有效限制权力滥用以及维护司法公正都有着不可低估的作用。新修订的刑事诉讼法的实施虽意味着非法证据排除规则在我国的确立，但是不可否认相关的规定仍需不断完善，而这一规则的实施已有严重的问题。法律的不断完善以及有效实施应是完善非法证据排除规则的重中之重。
关键词：非法证据 排除规则 实施困境 立法完善
一、非法证据排除规则概述
非法证据排除规则在美国产生之后，很多国家都确立了这一规则。随着法治建设的不断完善和发展，我国也引进了非法证据排除规则。
（一）非法证据排除规则的概念
关于非法证据的界定，理论界既有共识也有争论。广义的非法证据衡量标准主要是从以下几个方而来衡量的：第一，证据收集主体是合法的。第二，证据的收集是否严格按照法定程序进行。第三，收集到的证据是否符合法定形式。狭义的非法证据则是以刑事证据是否符合收集方法和收集程序为衡量标准的。
根据我国新修订的《刑事诉讼法》规定，我国证据规则也采取狭义的非法证据衡量标准。非法证据，应仅指以法律明确禁止的手段或者违反法律明确规定的程序所取得之证据，简言之即证据取得方式违法。其内涵包括四个方面：第一，非法证据是产生于证据收集的过程中；第二，非法证据的”非法”指的是收集证据的方式与程序的违法，与证据的真实性不可等同；第三，非法证据的收集主体是依法具有收集证据职权的特定人员；第四，取证的过程或方式所违反的是法律及司法解释的明确规定。
综上，笔者认为，非法证据排除规则，是指审判机关在审理过程中将侦查机关及其工作人员违反法定程序而取得的证据予以排除的规则。作为一种刑事程序性规则，非法证据排除规则以法定的证据收集程序为依据，对刑事诉讼中的相关侦查、起诉、审判等程序进行事先设置。
（二）非法证据排除规则的价值与功能
非法证据排除规则的出现，是法治文明的又一飞跃，标志着人们对证据的认识更加细化。非法证据排除规则的本身价值把证据与限制公共权力、促进司法公正、保障人权、维护程序正义紧密结合起来，顺应了二十世纪以来法治思想的潮流。
刑事诉讼法旨在规范国家公共权力，保障当事人权利。从刑事诉讼价值来看，程序正义的实现应有一系列最低限度的要求和标准，而保障实体法实施的工具价值应当被控制在一定的限度与范围内。从刑事目的来看，刑事诉讼法两大目的即保障人权和惩治犯罪并非对立的，两者可以完美结合成“公正的惩罚犯罪”，之所以将其分开表达，是为了突出保障人权与惩罚犯罪的重要性。
结合上文，非法证据规则为执法机关进行取证活动事先设置程序上的规定，在进行刑事案件审理过程中将侦查机关及其工作人员以侵犯刑事相对人合法权利或者违反法定程序而取得的证据排除在外，在限制公共权力、促进司法公正、保障人权、遏制非法取证、保护程序正义等方面，非法证据排除规则都具有重要的价值和功能。
二、非法证据排除规则的主要问题
（一）法律规定不完善
1、自由裁量的排除。根据新刑事诉讼法的相关规定，不符合法定程序收集的，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的物证、书证应当排除。该项规定明显体现了刑事诉讼法对侦查机关的妥协，以能否补正和能否做出合理解释作为物证、书证是否排除的标准则存在诸多问题。其一，如果违法或侵害公民合法权益都无法使法院对证据加以排除，那么依靠不能补正或不能做出合理解释的理由又如何能确保法院依法排除非法证据；其二，能否补正和解释的标准仅对惩罚犯罪有益，而对保护人权无益；其三，非法的物证、书证有可能伴随的是伪造或不实，以无法操作的“补正”和“合理解释”作为拒绝排除的理由，有可能造成错案和责任追究时难以明确责任。
2、证明标准和证明责任。对于侦查人员违反法律程序获取的物证、书证，刑事诉讼法虽然没有明确规定证明标准和证明责任的分配规则，却包含了由申请排除的一方与收集证据的一方共同承担证明责任的意思。被告方一旦对物证、书证的合法性提出了异议，需要证明该物证、书证的取得明显违反了法律规定，并且还要证明采纳该项物证、书证可能影响公正审判。只有达到这一步，法庭才会将证明责任转移给公诉方。但是即使公诉方没有提供任何证据，或者无法证明侦查人员不存在违法行为，也无法排除采纳该证据影响公正审判的可能性，这时法庭也不能将证据予以排除，而应责令公诉方采取补正行为。
3、庭审阶段的非法证据排除审查。“非法证据排除”审查并未设置在庭前阶段，存在诸多弊端。首先，庭审中的非法证据审查无法确保审查效果。庭审时的非法证据审查直接影响到实体裁判结果，既会给法院的审理带来巨大的压力，也会使实体审查的法官先入为主，被告要承担极为繁重和程度较高的证明责任也难以得到法官的支持。
4、缺乏侦查阶段和审查阶段非法证据排除审查的规定。刑事诉讼法虽然规定在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，但是对于侦查、审查起诉阶段对非法证据的发现，审查、排除和救济都没有明确的规定。
（二）实践困境
1、讯问人员出庭作证
在司法实践中，面对被告人有关刑讯逼供的质疑，公诉方惯用的证明方式就是向法庭提交侦查机关加盖公章的“情况说明”，而法院对此一般都是直接采用，将其作为否定辩方排除非法证据申请的依据。按照证据的性质，关于未刑讯逼供的“情况说明”应归于书面证人证言，甚至可以归入犯罪嫌疑人供述，理应接受法庭的质证，以确定其真实性。但由于讯问人员往往不出庭作证，使得该证据得不到充分的质证，直接作为证据采纳。
2、录音录像资料
证明讯问过程不存在刑讯逼供的录音录像过程理应是全程的，保持完整性和连续性。在实践中许多录音录像不是“全程的”，录像之前，事先演练，做好嫌疑人的思想工作，指示嫌疑人好好配合。同时，由于缺乏庭前证据开示程序，被告人申请启动非法证据排除程序往往在庭审当中，因此与非法证据排除程序相关的证据并不会在开庭前进行交换，辩护人在开庭前无法查知完整的证据内容。 3、证明责任分配规则
新刑事诉讼法为非法供述的证明问题确立了控辩双方的证明责任。但在实践中，如果遇到辩护人一方无力举证，公诉人一方又不能提供合理的、具有说服力的证据，非法证据排除程序的庭审调查无法深入进行。法庭排除非法证据的个案极其少见，法官在综合衡量各种利害得失后，一般还是会将争议证据作为定案的依据。非法证据排除规则规定的举证责任和证明标准实际上都得不到执行。
三、完善我国非法证据排除规则的进路
（一）非法证据排除规则的适用条件
第一，对非法取得的言词证据必须强制排除。我国刑事诉讼法律明确规定采用刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，但是并未明确“等非法方法”的内涵。对于侵犯犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利以及没有法律依据的长期关押或拘禁后的供述，理应一并强制排除。
第二，非法取得的实物证据要区别对待。对是否排除非法实物证据，应当摒弃原先根据是否能够补正和是否能够合理解释进行选择的标准，根据（1）排除非法实物证据是否不利于维护社会重大利益。（2）非法实物证据的取得是否不涉及侵犯公民的人身权利，而将其排除将不利于维护社会正常秩序。（3）非法实物证据是否为无罪证据。作为排除标准，做到保护人权和惩罚犯罪的完美统一。
第三，“毒树之果”的排除。对严重侵犯人身权益，实施刑讯逼供后获得的证据线索，因此取得的证据，应当强制排除。否则虽然刑讯逼供取得的口供得到排除，但因为供述取得的线索形成了证据锁链，非法证据排除规则也因不完整反而成为刑讯逼供的动力。
（二）证明责任分配和证明标准
关于证明证据非法的举证责任，对于言辞证据，目前刑诉法的规定和司法实践中的做法是，被告人承担的证明责任是”合理怀疑”，而控诉机关承担的责任是“确实充分”和“排除合理怀疑”。这样的证明责任分配与正常情况下的“谁主张谁举证”和”消极行为不举证”的原则有所区别，属举证责任倒置。
当前对言辞证据适用的举证责任和证明标准并无明显问题，控诉机关对自己提出的证据其真实合法性应当心知肚明，即使因为侦查部门和控诉部门分离而不知，但也不能免除其对证据来源合法的保证责任，这种责任不应转移到被告人身上。从这点上来说，控诉机关应当承担排除合理怀疑的证明责任。从控诉机关提供的证据来看，往往达不到排除合理怀疑的程度，因为刑侦人员的证言未经当庭质证，而讯问录像也存在剪辑的可能。但司法机关往往对控诉机关的证据加以采信。这表明，降低了证明标准的非法证据排除规则，无法起到保障犯罪嫌疑人合法权益的作用，更应当对证明标准予以坚持。
至于控诉机关无法达到证明标准的问题，应当通过完善其他配套措施予以解决，而非降低证明标准。对于实物证据，应当也适用言辞证据的举证责任和证明标准，而非当前刑诉法规定的，被告人应当证明确实存在不符合法定程序，可能严重影响司法公正的情况，承担全面的证明责任，并承担排除合理怀疑的证明标准，而控诉机关仅承担补正和合法解释的证明责任和证明标准。
（三）证据庭前审查和证据开示
建立非法证据排除规则的庭前审查机制使解决当前非法证据排除规则众多问题的有力措施之一。我们认为应该设立一个专门的证据庭前审查机制，由预审法官对证据进行审查，从而排除不具有法律效力的非法证据。这样就可以从另一个方面有效的排除非法证据在审理案件中的适用。
应当在审查起诉后或提其公诉后开庭前一段时间由法院组织控辩双方进行各自的证据的展示。如果辩护方主张有证据是非法取证得来，可以提出排除刑事非法证据。控诉机关可以就此收集相关的证据，并进行二次开示，庭前程序对此进行审查。
（四）建立侦查司法审查机制
在现有的诉讼结构下，要实现非法证据排除规则的真正适用，面临诸多的现实和体制困难。要从根本上改变这种情况，建立侦查司法审查机制十分必要。我们建议对我国的侦查司法审查机制做出如下的规定：一是事前审查。要求对法定范围内的强制措施，侦查机关在实施之前必须提请法院审查批准，否则该行为将被宣告无效的制度；二是职权复查。要求对本应该事前提请法院批准才能够实施的强制措施，由于情况紧急未能申请，侦查机关在实施完毕后立即提请法院进行审查；三是上诉复查。应检察机关或利害关系人的申请，由上级法院对预审法庭作出的且当事人不服的决定进行审查；四是申诉复查。法院应检察机关或犯罪嫌疑人提出的申请进行上诉审查后，检察机关或当事人对于法院作出的决定仍旧不服，进一步向上级法院进行申诉。通过事前审查和职权复查，对证据来源的合法性进行确定。一旦经过事前审查或职权复查的证据，非有充分的证据，不得推翻。通过上诉复查，由中立的法院对犯罪嫌疑人和代理人的控诉进行审查，保障犯罪嫌疑人的合法权益。通过申诉复查，可以最大限度的排除干扰，确保非法证据排除规则的适用。
关键词：非法证据 排除规则 实施困境 立法完善
一、非法证据排除规则概述
非法证据排除规则在美国产生之后，很多国家都确立了这一规则。随着法治建设的不断完善和发展，我国也引进了非法证据排除规则。
（一）非法证据排除规则的概念
关于非法证据的界定，理论界既有共识也有争论。广义的非法证据衡量标准主要是从以下几个方而来衡量的：第一，证据收集主体是合法的。第二，证据的收集是否严格按照法定程序进行。第三，收集到的证据是否符合法定形式。狭义的非法证据则是以刑事证据是否符合收集方法和收集程序为衡量标准的。
根据我国新修订的《刑事诉讼法》规定，我国证据规则也采取狭义的非法证据衡量标准。非法证据，应仅指以法律明确禁止的手段或者违反法律明确规定的程序所取得之证据，简言之即证据取得方式违法。其内涵包括四个方面：第一，非法证据是产生于证据收集的过程中；第二，非法证据的”非法”指的是收集证据的方式与程序的违法，与证据的真实性不可等同；第三，非法证据的收集主体是依法具有收集证据职权的特定人员；第四，取证的过程或方式所违反的是法律及司法解释的明确规定。
综上，笔者认为，非法证据排除规则，是指审判机关在审理过程中将侦查机关及其工作人员违反法定程序而取得的证据予以排除的规则。作为一种刑事程序性规则，非法证据排除规则以法定的证据收集程序为依据，对刑事诉讼中的相关侦查、起诉、审判等程序进行事先设置。
（二）非法证据排除规则的价值与功能
非法证据排除规则的出现，是法治文明的又一飞跃，标志着人们对证据的认识更加细化。非法证据排除规则的本身价值把证据与限制公共权力、促进司法公正、保障人权、维护程序正义紧密结合起来，顺应了二十世纪以来法治思想的潮流。
刑事诉讼法旨在规范国家公共权力，保障当事人权利。从刑事诉讼价值来看，程序正义的实现应有一系列最低限度的要求和标准，而保障实体法实施的工具价值应当被控制在一定的限度与范围内。从刑事目的来看，刑事诉讼法两大目的即保障人权和惩治犯罪并非对立的，两者可以完美结合成“公正的惩罚犯罪”，之所以将其分开表达，是为了突出保障人权与惩罚犯罪的重要性。
结合上文，非法证据规则为执法机关进行取证活动事先设置程序上的规定，在进行刑事案件审理过程中将侦查机关及其工作人员以侵犯刑事相对人合法权利或者违反法定程序而取得的证据排除在外，在限制公共权力、促进司法公正、保障人权、遏制非法取证、保护程序正义等方面，非法证据排除规则都具有重要的价值和功能。
二、非法证据排除规则的主要问题
（一）法律规定不完善
1、自由裁量的排除。根据新刑事诉讼法的相关规定，不符合法定程序收集的，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的物证、书证应当排除。该项规定明显体现了刑事诉讼法对侦查机关的妥协，以能否补正和能否做出合理解释作为物证、书证是否排除的标准则存在诸多问题。其一，如果违法或侵害公民合法权益都无法使法院对证据加以排除，那么依靠不能补正或不能做出合理解释的理由又如何能确保法院依法排除非法证据；其二，能否补正和解释的标准仅对惩罚犯罪有益，而对保护人权无益；其三，非法的物证、书证有可能伴随的是伪造或不实，以无法操作的“补正”和“合理解释”作为拒绝排除的理由，有可能造成错案和责任追究时难以明确责任。
2、证明标准和证明责任。对于侦查人员违反法律程序获取的物证、书证，刑事诉讼法虽然没有明确规定证明标准和证明责任的分配规则，却包含了由申请排除的一方与收集证据的一方共同承担证明责任的意思。被告方一旦对物证、书证的合法性提出了异议，需要证明该物证、书证的取得明显违反了法律规定，并且还要证明采纳该项物证、书证可能影响公正审判。只有达到这一步，法庭才会将证明责任转移给公诉方。但是即使公诉方没有提供任何证据，或者无法证明侦查人员不存在违法行为，也无法排除采纳该证据影响公正审判的可能性，这时法庭也不能将证据予以排除，而应责令公诉方采取补正行为。
3、庭审阶段的非法证据排除审查。“非法证据排除”审查并未设置在庭前阶段，存在诸多弊端。首先，庭审中的非法证据审查无法确保审查效果。庭审时的非法证据审查直接影响到实体裁判结果，既会给法院的审理带来巨大的压力，也会使实体审查的法官先入为主，被告要承担极为繁重和程度较高的证明责任也难以得到法官的支持。
4、缺乏侦查阶段和审查阶段非法证据排除审查的规定。刑事诉讼法虽然规定在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，但是对于侦查、审查起诉阶段对非法证据的发现，审查、排除和救济都没有明确的规定。
（二）实践困境
1、讯问人员出庭作证
在司法实践中，面对被告人有关刑讯逼供的质疑，公诉方惯用的证明方式就是向法庭提交侦查机关加盖公章的“情况说明”，而法院对此一般都是直接采用，将其作为否定辩方排除非法证据申请的依据。按照证据的性质，关于未刑讯逼供的“情况说明”应归于书面证人证言，甚至可以归入犯罪嫌疑人供述，理应接受法庭的质证，以确定其真实性。但由于讯问人员往往不出庭作证，使得该证据得不到充分的质证，直接作为证据采纳。
2、录音录像资料
证明讯问过程不存在刑讯逼供的录音录像过程理应是全程的，保持完整性和连续性。在实践中许多录音录像不是“全程的”，录像之前，事先演练，做好嫌疑人的思想工作，指示嫌疑人好好配合。同时，由于缺乏庭前证据开示程序，被告人申请启动非法证据排除程序往往在庭审当中，因此与非法证据排除程序相关的证据并不会在开庭前进行交换，辩护人在开庭前无法查知完整的证据内容。 3、证明责任分配规则
新刑事诉讼法为非法供述的证明问题确立了控辩双方的证明责任。但在实践中，如果遇到辩护人一方无力举证，公诉人一方又不能提供合理的、具有说服力的证据，非法证据排除程序的庭审调查无法深入进行。法庭排除非法证据的个案极其少见，法官在综合衡量各种利害得失后，一般还是会将争议证据作为定案的依据。非法证据排除规则规定的举证责任和证明标准实际上都得不到执行。
三、完善我国非法证据排除规则的进路
（一）非法证据排除规则的适用条件
第一，对非法取得的言词证据必须强制排除。我国刑事诉讼法律明确规定采用刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，但是并未明确“等非法方法”的内涵。对于侵犯犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利以及没有法律依据的长期关押或拘禁后的供述，理应一并强制排除。
第二，非法取得的实物证据要区别对待。对是否排除非法实物证据，应当摒弃原先根据是否能够补正和是否能够合理解释进行选择的标准，根据（1）排除非法实物证据是否不利于维护社会重大利益。（2）非法实物证据的取得是否不涉及侵犯公民的人身权利，而将其排除将不利于维护社会正常秩序。（3）非法实物证据是否为无罪证据。作为排除标准，做到保护人权和惩罚犯罪的完美统一。
第三，“毒树之果”的排除。对严重侵犯人身权益，实施刑讯逼供后获得的证据线索，因此取得的证据，应当强制排除。否则虽然刑讯逼供取得的口供得到排除，但因为供述取得的线索形成了证据锁链，非法证据排除规则也因不完整反而成为刑讯逼供的动力。
（二）证明责任分配和证明标准
关于证明证据非法的举证责任，对于言辞证据，目前刑诉法的规定和司法实践中的做法是，被告人承担的证明责任是”合理怀疑”，而控诉机关承担的责任是“确实充分”和“排除合理怀疑”。这样的证明责任分配与正常情况下的“谁主张谁举证”和”消极行为不举证”的原则有所区别，属举证责任倒置。
当前对言辞证据适用的举证责任和证明标准并无明显问题，控诉机关对自己提出的证据其真实合法性应当心知肚明，即使因为侦查部门和控诉部门分离而不知，但也不能免除其对证据来源合法的保证责任，这种责任不应转移到被告人身上。从这点上来说，控诉机关应当承担排除合理怀疑的证明责任。从控诉机关提供的证据来看，往往达不到排除合理怀疑的程度，因为刑侦人员的证言未经当庭质证，而讯问录像也存在剪辑的可能。但司法机关往往对控诉机关的证据加以采信。这表明，降低了证明标准的非法证据排除规则，无法起到保障犯罪嫌疑人合法权益的作用，更应当对证明标准予以坚持。
至于控诉机关无法达到证明标准的问题，应当通过完善其他配套措施予以解决，而非降低证明标准。对于实物证据，应当也适用言辞证据的举证责任和证明标准，而非当前刑诉法规定的，被告人应当证明确实存在不符合法定程序，可能严重影响司法公正的情况，承担全面的证明责任，并承担排除合理怀疑的证明标准，而控诉机关仅承担补正和合法解释的证明责任和证明标准。
（三）证据庭前审查和证据开示
建立非法证据排除规则的庭前审查机制使解决当前非法证据排除规则众多问题的有力措施之一。我们认为应该设立一个专门的证据庭前审查机制，由预审法官对证据进行审查，从而排除不具有法律效力的非法证据。这样就可以从另一个方面有效的排除非法证据在审理案件中的适用。
应当在审查起诉后或提其公诉后开庭前一段时间由法院组织控辩双方进行各自的证据的展示。如果辩护方主张有证据是非法取证得来，可以提出排除刑事非法证据。控诉机关可以就此收集相关的证据，并进行二次开示，庭前程序对此进行审查。
（四）建立侦查司法审查机制
在现有的诉讼结构下，要实现非法证据排除规则的真正适用，面临诸多的现实和体制困难。要从根本上改变这种情况，建立侦查司法审查机制十分必要。我们建议对我国的侦查司法审查机制做出如下的规定：一是事前审查。要求对法定范围内的强制措施，侦查机关在实施之前必须提请法院审查批准，否则该行为将被宣告无效的制度；二是职权复查。要求对本应该事前提请法院批准才能够实施的强制措施，由于情况紧急未能申请，侦查机关在实施完毕后立即提请法院进行审查；三是上诉复查。应检察机关或利害关系人的申请，由上级法院对预审法庭作出的且当事人不服的决定进行审查；四是申诉复查。法院应检察机关或犯罪嫌疑人提出的申请进行上诉审查后，检察机关或当事人对于法院作出的决定仍旧不服，进一步向上级法院进行申诉。通过事前审查和职权复查，对证据来源的合法性进行确定。一旦经过事前审查或职权复查的证据，非有充分的证据，不得推翻。通过上诉复查，由中立的法院对犯罪嫌疑人和代理人的控诉进行审查，保障犯罪嫌疑人的合法权益。通过申诉复查，可以最大限度的排除干扰，确保非法证据排除规则的适用。