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[摘要]2015年，一起“大学生掏鸟窝案”成为了舆论的焦点。民众对于该案中的法院判决提出的质疑，体现出我国现行法定犯制度中存在的缺陷。根据责任主义原理，违法性认识应当成为法定犯的责任要件，并须创设类型化的判断标准对其进行合理限制。此外，我国《刑法》对于法定犯的刑罚配置存在问题，未来应当逐步轻缓化，以实现刑法的民主性、谦抑性和经济性。
[关键词]“掏鸟窝案”；法定犯；责任主义；违法性认识；刑罚轻缓化
2015年末，一桩普通的刑事案件引起了全国舆论的高度关注，并最终获选成为“2015年中国十大影响性诉讼”之一。围绕这起案件展开激烈讨论的，不仅有从事法律职业的专家学者，更多的还有网络社会当中的普通民众。这起“大学生掏鸟窝案”是我国法制建设的一个缩影，集中反映了当前立法、司法等领域的一系列为人们所普遍关心的问题。同时，从刑法学研究的角度出发，可为我们对于法定犯等理论问题进行更加深入的思考提供进路。
一、“掏鸟窝”判10年：对法定犯的讨论
2015年5月，河南省某高校学生闫啸天因犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，非法收购珍贵、濒危野生动物罪，被河南省辉县市人民法院一审判处有期徒刑10年零6个月，罚金1万元。2015年8月，河南省新乡市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2015年12月1日，《郑州晚报》刊发题名为《掏鸟16只，获刑10年半》的报道，使此案得到了全国舆论的广泛关注，也引发了媒体以及各界人士的热议。
在这场讨论中，许多法学专业人士都对于媒体和网民的意见表达提出了批评，认为本案“不冤”，且媒体有“标题党”之嫌。诚然，司法裁判的正常运转不应受到外界舆论的干预，一些专业的理论问题也并不能在网络讨论之中得到合理解决。但是，“真实世界的法律不是在整齐干净的法律概念中运转的，生活世界有自己的规律和规则，法律不可能以自身的力量来改变它，而最多只能借助生活世界的规律来规范它。”法律不是由“法律共同体”掌握的一件器物，对于法律问题的讨论不能全然脱离普罗大众的意见。一方面，现代文明社会的法律是根植于民众意志、经由一定的民主程序而形成的，并非是由法律专业人群内部制造出来的，而法律也是作用于所有人的，并非只对于“法律人”才产生效力。另一方面，很多情况下非专业人士的讨论有助于法制的健全以及法律本身的发展。对于一些热点案件中为舆论关注的问题所进行的实证研究，有助于立法以及司法实务的发展和完善。因此，我们不仅要重视舆论对于这起“掏鸟窝案”所展开的讨论，同时也要从中发现理论问题的焦点所在。
民众对于本案的质疑主要集中在两个方面：第一，“掏鸟窝”这样生活中十分平常的行为，为何会引起刑事处罚；第二，刑法上对于“掏鸟窝”这样的行为，为何规定了如此之高的刑罚，以至于一名大学生要在狱中度过10年。当然，如许多法律界人士所指出的，本案的情节并非像此前媒体所报道的那样简单，为刑法所制裁的也不仅仅是一次简单的“掏鸟窝行为”。我国《刑法》第341条第1款明确规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”同时根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》及附表，猎捕隼科动物16只的行为属情节特别严重。从表面上看，法院的判决似乎并无失当之处，但是，民众的质疑并非“无理取闹”。首先，本案公开的法院文书的说理不甚明晰，对于几个关键的构成要件事实的判决理由并不充分。其次，法律需要人们无条件地去奉行和遵守，并不意味着法律自身不容讨论和反思。面对民众主要关注的前述两个问题，我们应当对于我国法定犯制度的现状及不足进行思考。
舆论的喧哗，尤其反映了许多民众对于此类刑法规范的一种不安的心理状态。随着人类社会的不断发展以及国家职能的高度扩张，越来越多的法定犯出现在社会生活之中，也越来越多地被纳入刑法的规制范围。从与伦理道德的关系上作区分，“自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。”或者说，“一般人容易认识到其危害性质的犯罪就是自然犯；一般人难以认识其危害性质的犯罪就是法定犯。”虽然难以在分则罪名中对于法定犯和自然犯进行彻底区分，但是法定犯具有几点明显的特征，需要我们对其仔细研究、慎重对待。第一，法定犯具有较为模糊的反道德性或反伦理性。人们通常根据自己对于道德的认识而决定实施或不实施某种行为，因此，对于法定犯的行为人自身而言，不易察觉到其行为的危害性。某些自然犯，如我国刑法规定的非法拘禁行为，明显地侵犯了他人的权利，行为人能够以较为平常的心态感知到非法拘禁行为的危害性；还有某些自然犯，如我国刑法规定的间谍行为，明显地违反了社会一般的道德情感，行为人也可以较容易地认识到间谍行为的危害性。但对非法猎捕珍贵、濒危野生动物的行为，一般的行为人根据自有的道德情感，可能确实认识不到此类犯罪的危害性，那么法律的规定就不足以控制其行为的实施。第二，这种较为模糊的反道德性，自然也削弱了刑法的预防目的。一方面，虽然法定犯的相关条文与自然犯一样都是经由一定的立法程序而确定的，但是如果得不到民众普遍而自然的接受，那么其正当性就会大打折扣，如同“掏鸟窝案”一样受到民众的质疑，有损刑法的权威性。另一方面，如果民众意识不到此类规范的存在，那么其存在对于民众行为的实施就难以产生影响，因此也难以发挥一般预防的效力。第三，由于社会伦理道德本身具有易变性，是不断发展变化的，因此法定犯的范畴也是不断变化的。比如，“在社会伦理道德演变过程中，环境犯罪等法定犯越来越具有自然犯的色彩，这就是所谓法定犯等自然犯罪化。”第四，由于法定犯对于社会一般观念的认知有一定的距离，因此具备较为鲜明的专业性。因此无论是在犯罪侦查中还是在司法诉讼中，都需要专业知识以及专业人士的作用。尤其在对于一些关键证据的鉴定等方面，例如“掏鳥窝案”中对于侦查人员提取的隼科动物的照片所进行的鉴别，在司法实务当中需要谨慎对待。 目前我国刑法当中存在着大量的法定犯，与传统的自然犯罪存在着显著差异，不仅要求在理论研究中进行深入的探讨和阐发，还要求在立法和司法活动中予以重点关注。结合这起“掏鸟窝案”和相关案例，以及我国现有法定犯规定的状况及存在的不足，应当从责任要件和刑罚配置两个方面展开讨论。
二、责任主义：法定犯中的违法性认识
与前述“掏鸟窝案”一样曾经进入公众视野的还有一起“逮癞蛤蟆”案：年近半百的河南人汪某因逮了87只蟾蜍被逮捕，并因犯非法狩猎罪被判处拘役3个月。汪某在法庭上说：“真的不知道逮癞蛤蟆会犯法。今后，再也不干逮麻雀、捉癞蛤蟆之类的事了。”法院依据的是2000年11月27日《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，即违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法非法狩猎野生动物20只以上的，属于非法狩猎“情节严重”，依我国《刑法》第341条第2款的规定，可处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。2013年11月，驻马店市的9县3区被河南省林业厅划为禁猎区，因此汪某属于在禁猎区“狩猎野生动物”。2009年修改的《野生动物保护法》第20条第2款规定：“禁猎区和禁猎期以及禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上政府或者其野生动物行政主管部门规定。”笔者试图在“北大法宝”网站上搜索有关“禁猎区”的法规，发现划定禁猎区的法规较为繁复冗杂，既有地方性法规，又有地方政府规章，还有各地各机关的文件、通知等等。此外，规定何为“珍贵、濒危野生动物”，何为“有益的、有重要经济价值、有科学研究价值的野生动物”的法规文件，则更为专业和复杂，是普通民众轻易不会去接触的。因此，出现“抓3只猫头鹰被判6个月”（刘某某非法猎捕珍贵、濒危野生动物案）、“厨师宰杀穿山甲被判9个月”（龙某非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案）、“打24只‘鸟’被判10个月”（金某某非法狩猎案）等案件也就不足为奇了。而这样的案件使民众感到“荒唐”甚至不安，则更加值得我们深思。
对于“不知法是否免责”这一命题的讨论古已有之，在历史上各个阶段以及各国学者的论述当中都存在着肯定或否定的观点。1980年代，我国刑法学界的通说持“违法性认识不要说”，即否认成立犯罪需要认定违法性认识，理由为担忧行为人以不知法为理由逃避罪责。本世纪以来，学界对违法性认识的讨论渐趋热烈，并出现了“违法性认识必要说”，即认为认定犯罪应当考虑违法性认识。而目前，“违法性认识不是我国司法机关认定犯罪所必须考虑的因素。在司法实践中，只要行为人的行为产生了危害社会的结果，排除违法阻却事由的影响，无论行为人是否对其行为具有违法性认识，法院一般都会追究行为人的违法责任。”笔者认为，违法性认识应当纳入到犯罪的责任要件当中。近现代刑法将责任主义作为一项基本原理，认为“成立犯罪不仅要求行为侵害了法益，而且要求行为人对侵害法益的事实具有非难可能性”。如果不能对行为人选择实施合法行为加以期待，那么也就不能对其进行谴责。在传统的自然犯中，由于行为人的行为明显违反伦理道德，可以较为容易地推定其对于行为的危害性具有认识。而在法定犯中，行为人所要实施的行为可能并不违反其道德感，不会使其产生实施其他行为的情感和动机，因此也就无从期待其不违反法律，同时也并不能抑制在将来同样的状况下发生相同的行为。因此，对于不具有违法性认识的法定犯予以谴责，既违背了刑法责任主义的原理，又与刑法预防目的相悖。
当然，在犯罪构成体系当中考虑违法性认识这一要素，首先应当明确其定位，即讨论违法性认识是故意要素还是责任要素。对此，限制故意说认为，违法性认识是故意的要素，包含于故意内容之中。没有违法性认识，就没有故意。而责任说认为，违法性认识可能性是与故意有区别的其他的责任要素，是故意和过失共同的责任要素。没有违法性认识，并不影响故意的成立，而是阻却责任。笔者认为，违法性认识是责任本身的要素。一方面，认定故意犯罪和过失犯罪，都需要判断违法性认识的有无。“故意与过失的真正区别，并不在于违法性认识的有无，而在于行为人对于实现构成要件结果的态度。凡是‘有意识地’实现犯罪，就是故意；反之，就应当是过失。”无论是疏忽大意的过失，还是过于自信的过失，要素当中均可能包含违法性认识。另一方面，将违法性认识认定为故意要素，与我国刑法的规定相悖。《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”如果认为缺乏违法性认识并非与犯罪本质相关而仅阻却故意，那么实际上就等同于认为行为人的“试图违背法律的想法”具有社会危害性，这未免有陷入主观主义的窠臼之嫌。
如前所述，主张“违法性认识不要说”的部分学者认为，将违法性认识纳入到犯罪构成体系当中，可能导致犯罪者以此为理由逃避罪责，影响行为的公正。然而，正如刑事程序法要在国家刑罚权的行使与公民人权的保障之间追求衡平，刑事实体法也要在社会秩序与法学原理之间寻求稳定。因此，作为责任阻却事由的违法性认识，须有相应的类型化判断标准对其进行一定的合理限制。笔者根据我国近年来出现的一些以违法性认识作为抗辩事由的案例以及与违法性认识密切相关的法定犯罪名，从责任主义的角度出发认为：第一，应当对于是否存在违法性认识作个案判断，即是否有证据证明行为人对相关法律的基础事实已有了解或有试图了解的举动。如可以证明，则应当直接认定存在违法性认识。如在“掏鸟窝案”中，据媒体报道，当事人闫啸天曾经加入过“河南鹰猎交流群”，关注过与猎捕相关的贴吧，在网上售卖猎物时将其信息标注为“阿穆尔隼”。若此类情况属实，法院可以依次判断其具备违法性认识，并在判决书中进行说明。第二，应当对于是否存在违法性认识作个别判断，即是否有证据证明行为人自身有条件因该法定犯而产生违背法的情感，或是可以期待其对于相关法律有所认知。一方面，在行为人实施该行为的一定的地域范围内，民众是否普遍对该法定犯具有违法性认识。另一方面，该行为人的个人条件是否足够使其道德情感发生异变，具备违法性认识。比如，在一些少数民族聚居地区，从古至今就具有狩猎的习惯，或是对于狩猎某类野生动物具有习俗。在某些情况下就可以认为，行为人不具有非法狩猎罪等法定犯的违法性认识。又如，“掏鸟窝案”的当事人闫啸天身为大学生，有一定的理由可以合理期待其对于非法猎捕珍贵、濒危野生动物具有违法性认识。第三，还要对于是否存在违法性認识作一般判断，即行为人所涉罪名是否可以被认定为法定犯，以及该法定犯对于一般民众的伦理情感是否存在一定距离。 尽管近年来国家不断提倡和推动环境保护，环保意识在一定程度上深入社会，民众对于环境保护重要性的认识也在不断提升，但一些环境犯罪的设置确实对于民众的要求过高，很多为国家所重点保护的野生动物也并不为民众所知。“应当调整刑法的社会保护机能与人权保障机能之间的关系比中，对人权保障技能予以适当的协调。只有这样，才能在刑法中科学地确定权力与权利的关系，避免权力侵夺权利。”走出功能主义的现代刑法，不应将达成某种要求作为唯一目的。立法者在设定相关法律规范时，应当对于民众的一般素质及道德感情予以审慎考虑。
三、侧重预防：法定犯的刑罚配置
在“掏鸟窝案”之中，另一个为民众质疑之处是当事人被判处的刑罚。对于法定犯的刑罚配置，立法者应当态度谨慎，注意法定犯与自然犯的差异，并避免设置过重的刑罚。
第一，法定犯自身的特点使得刑罚的正当性有所削弱，这来源于作为近现代刑法根基的“契约国家”理论。在西欧封建社会末期，社会矛盾空前激化，法律作为统治者维系其压迫秩序的工具，带有鲜明的暴力、残酷的特质。在这一时期，无论是刑罚制度还是刑事诉讼程序，都将维护统治作为根本目的，其最直接的产物就是刑罚的恣意性与刑事诉讼程序的荒谬性。对此，贝卡里亚将启蒙思想家提出的社会契约及自然法等理论引入刑法领域，着力阐述了刑罚权起源的命题。“离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那部分自由。”“实行这种保管还不够，还必须保卫它不受每个私人的侵犯，这些个人不但试图从中夺回自己的那份自由，还极力想霸占别人的那份自由。需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚。”依此，刑法不是一套自上而下贯彻的统治手段或工具，而是自下而上形成的民众自主规制、自己保护自己的社会规范，是“罪刑法定主义同议会制民主主义的结合”。之于法定犯，一方面立法者不应当将刑罚手段完全作为打击犯罪、维护行政管理秩序的工具，这有违刑罚权起源的契约国家原理；另一方面，立法者不应当设置超出民众可预期程度的过重的刑罚，否则有违刑法的民主主义机理，削弱刑法及刑罚手段的权威性。
第二，刑法的谦抑性要求对于法定犯不得设置过高的刑罚。刑法作为最严厉的制裁手段不能无节制地扩张，在现代文明社会当中应当作为预防和惩罚违法行为的补充性的紧缩“后盾”。一些能够以行政处罚或侵权责任加以预防和惩处的对法益侵害程度较低的行为，不应当纳入刑法的规制范围。即使不得已动用刑罚进行制裁，也不宜太过严苛。同时也有学者提出以“侵犯基本生活秩序”与“侵犯派生生活秩序”来区分自然犯与法定犯，并以此为法理根据在立法当中对两者加以区别对待。当然，并不见得侵犯的生活秩序距离民众较远就意味着法益侵害程度低，但这可以成为衡量社会危害性大小的一项依据，立法者在设置刑罚时应当对当下民众针对两类犯罪的差別认识予以考虑。
第三，针对法定犯设置报应刑有违刑法的经济性。对犯罪人施以刑罚，存在着报应与预防两项目的。而法定犯的道德罪过较轻，对其施以报应刑的必要性较低，因此应当更多地侧重预防目的，包括对于其他人进行威慑的一般预防以及针对犯罪人进行矫正的特殊预防。此外，尤其针对前文提到的环境犯罪等法定犯，过于重视对犯罪人进行报应，而忽视了对于犯罪行为造成的环境污染和破坏结果的恢复和治理。
目前，由于立法者过多地重视刑罚的报应目的而对于预防目的较为忽视，我国刑法中对于法定犯的刑罚配置存在缺陷。一方面，最高刑过重，而起点刑最多的是2年以下有期徒刑，在外国刑法的规定中，罚金或自由刑是最常见的起点刑，且都可以单独使用。另一方面，刑罚手段较为单一，偏重惩罚性质的自由刑，不重视采用罚金刑、资格刑和教育刑等其他轻缓手段。
要重视法定犯的预防，实现刑法的民主性、谦抑性和经济性，就要改革目前的法定犯刑罚配置。第一，如前所述，将违法性认识置于故意与过失之外作为责任本身的要素，使其在阶层理论当中具备了出罪价值，即缺乏违法性认识阻却犯罪。同时，违法性认识还应当作为酌定量刑情节，在刑罚裁量上予以考虑，用以在某些情况下对法定犯减轻处罚。第二，在立法上应当降低某些法定犯的刑罚配置，真正实现罪刑相适应。第三，单纯地惩罚犯罪人并不是刑法的目的，应当更多地从预防的角度去设置法定犯的刑罚。对于一些法益侵害程度较轻的行为，如果采取行政处罚等手段更为有效，则不宜用刑法进行规制。即使应采取刑罚手段制裁，也不宜采取短期自由刑的方式。短期自由刑不仅可能难以使行为人认识到自己行为的违法性，甚至还有可能使其在监狱中“交叉感染”，反而增强社会危害性。对于一些轻微犯罪，可以采取财产刑、资格刑以及管制刑等更为有效的手段，以实现教育矫正的目的。
[关键词]“掏鸟窝案”；法定犯；责任主义；违法性认识；刑罚轻缓化
2015年末，一桩普通的刑事案件引起了全国舆论的高度关注，并最终获选成为“2015年中国十大影响性诉讼”之一。围绕这起案件展开激烈讨论的，不仅有从事法律职业的专家学者，更多的还有网络社会当中的普通民众。这起“大学生掏鸟窝案”是我国法制建设的一个缩影，集中反映了当前立法、司法等领域的一系列为人们所普遍关心的问题。同时，从刑法学研究的角度出发，可为我们对于法定犯等理论问题进行更加深入的思考提供进路。
一、“掏鸟窝”判10年：对法定犯的讨论
2015年5月，河南省某高校学生闫啸天因犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，非法收购珍贵、濒危野生动物罪，被河南省辉县市人民法院一审判处有期徒刑10年零6个月，罚金1万元。2015年8月，河南省新乡市中级人民法院驳回上诉，维持原判。2015年12月1日，《郑州晚报》刊发题名为《掏鸟16只，获刑10年半》的报道，使此案得到了全国舆论的广泛关注，也引发了媒体以及各界人士的热议。
在这场讨论中，许多法学专业人士都对于媒体和网民的意见表达提出了批评，认为本案“不冤”，且媒体有“标题党”之嫌。诚然，司法裁判的正常运转不应受到外界舆论的干预，一些专业的理论问题也并不能在网络讨论之中得到合理解决。但是，“真实世界的法律不是在整齐干净的法律概念中运转的，生活世界有自己的规律和规则，法律不可能以自身的力量来改变它，而最多只能借助生活世界的规律来规范它。”法律不是由“法律共同体”掌握的一件器物，对于法律问题的讨论不能全然脱离普罗大众的意见。一方面，现代文明社会的法律是根植于民众意志、经由一定的民主程序而形成的，并非是由法律专业人群内部制造出来的，而法律也是作用于所有人的，并非只对于“法律人”才产生效力。另一方面，很多情况下非专业人士的讨论有助于法制的健全以及法律本身的发展。对于一些热点案件中为舆论关注的问题所进行的实证研究，有助于立法以及司法实务的发展和完善。因此，我们不仅要重视舆论对于这起“掏鸟窝案”所展开的讨论，同时也要从中发现理论问题的焦点所在。
民众对于本案的质疑主要集中在两个方面：第一，“掏鸟窝”这样生活中十分平常的行为，为何会引起刑事处罚；第二，刑法上对于“掏鸟窝”这样的行为，为何规定了如此之高的刑罚，以至于一名大学生要在狱中度过10年。当然，如许多法律界人士所指出的，本案的情节并非像此前媒体所报道的那样简单，为刑法所制裁的也不仅仅是一次简单的“掏鸟窝行为”。我国《刑法》第341条第1款明确规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”同时根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》及附表，猎捕隼科动物16只的行为属情节特别严重。从表面上看，法院的判决似乎并无失当之处，但是，民众的质疑并非“无理取闹”。首先，本案公开的法院文书的说理不甚明晰，对于几个关键的构成要件事实的判决理由并不充分。其次，法律需要人们无条件地去奉行和遵守，并不意味着法律自身不容讨论和反思。面对民众主要关注的前述两个问题，我们应当对于我国法定犯制度的现状及不足进行思考。
舆论的喧哗，尤其反映了许多民众对于此类刑法规范的一种不安的心理状态。随着人类社会的不断发展以及国家职能的高度扩张，越来越多的法定犯出现在社会生活之中，也越来越多地被纳入刑法的规制范围。从与伦理道德的关系上作区分，“自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。”或者说，“一般人容易认识到其危害性质的犯罪就是自然犯；一般人难以认识其危害性质的犯罪就是法定犯。”虽然难以在分则罪名中对于法定犯和自然犯进行彻底区分，但是法定犯具有几点明显的特征，需要我们对其仔细研究、慎重对待。第一，法定犯具有较为模糊的反道德性或反伦理性。人们通常根据自己对于道德的认识而决定实施或不实施某种行为，因此，对于法定犯的行为人自身而言，不易察觉到其行为的危害性。某些自然犯，如我国刑法规定的非法拘禁行为，明显地侵犯了他人的权利，行为人能够以较为平常的心态感知到非法拘禁行为的危害性；还有某些自然犯，如我国刑法规定的间谍行为，明显地违反了社会一般的道德情感，行为人也可以较容易地认识到间谍行为的危害性。但对非法猎捕珍贵、濒危野生动物的行为，一般的行为人根据自有的道德情感，可能确实认识不到此类犯罪的危害性，那么法律的规定就不足以控制其行为的实施。第二，这种较为模糊的反道德性，自然也削弱了刑法的预防目的。一方面，虽然法定犯的相关条文与自然犯一样都是经由一定的立法程序而确定的，但是如果得不到民众普遍而自然的接受，那么其正当性就会大打折扣，如同“掏鸟窝案”一样受到民众的质疑，有损刑法的权威性。另一方面，如果民众意识不到此类规范的存在，那么其存在对于民众行为的实施就难以产生影响，因此也难以发挥一般预防的效力。第三，由于社会伦理道德本身具有易变性，是不断发展变化的，因此法定犯的范畴也是不断变化的。比如，“在社会伦理道德演变过程中，环境犯罪等法定犯越来越具有自然犯的色彩，这就是所谓法定犯等自然犯罪化。”第四，由于法定犯对于社会一般观念的认知有一定的距离，因此具备较为鲜明的专业性。因此无论是在犯罪侦查中还是在司法诉讼中，都需要专业知识以及专业人士的作用。尤其在对于一些关键证据的鉴定等方面，例如“掏鳥窝案”中对于侦查人员提取的隼科动物的照片所进行的鉴别，在司法实务当中需要谨慎对待。 目前我国刑法当中存在着大量的法定犯，与传统的自然犯罪存在着显著差异，不仅要求在理论研究中进行深入的探讨和阐发，还要求在立法和司法活动中予以重点关注。结合这起“掏鸟窝案”和相关案例，以及我国现有法定犯规定的状况及存在的不足，应当从责任要件和刑罚配置两个方面展开讨论。
二、责任主义：法定犯中的违法性认识
与前述“掏鸟窝案”一样曾经进入公众视野的还有一起“逮癞蛤蟆”案：年近半百的河南人汪某因逮了87只蟾蜍被逮捕，并因犯非法狩猎罪被判处拘役3个月。汪某在法庭上说：“真的不知道逮癞蛤蟆会犯法。今后，再也不干逮麻雀、捉癞蛤蟆之类的事了。”法院依据的是2000年11月27日《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，即违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法非法狩猎野生动物20只以上的，属于非法狩猎“情节严重”，依我国《刑法》第341条第2款的规定，可处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。2013年11月，驻马店市的9县3区被河南省林业厅划为禁猎区，因此汪某属于在禁猎区“狩猎野生动物”。2009年修改的《野生动物保护法》第20条第2款规定：“禁猎区和禁猎期以及禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上政府或者其野生动物行政主管部门规定。”笔者试图在“北大法宝”网站上搜索有关“禁猎区”的法规，发现划定禁猎区的法规较为繁复冗杂，既有地方性法规，又有地方政府规章，还有各地各机关的文件、通知等等。此外，规定何为“珍贵、濒危野生动物”，何为“有益的、有重要经济价值、有科学研究价值的野生动物”的法规文件，则更为专业和复杂，是普通民众轻易不会去接触的。因此，出现“抓3只猫头鹰被判6个月”（刘某某非法猎捕珍贵、濒危野生动物案）、“厨师宰杀穿山甲被判9个月”（龙某非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案）、“打24只‘鸟’被判10个月”（金某某非法狩猎案）等案件也就不足为奇了。而这样的案件使民众感到“荒唐”甚至不安，则更加值得我们深思。
对于“不知法是否免责”这一命题的讨论古已有之，在历史上各个阶段以及各国学者的论述当中都存在着肯定或否定的观点。1980年代，我国刑法学界的通说持“违法性认识不要说”，即否认成立犯罪需要认定违法性认识，理由为担忧行为人以不知法为理由逃避罪责。本世纪以来，学界对违法性认识的讨论渐趋热烈，并出现了“违法性认识必要说”，即认为认定犯罪应当考虑违法性认识。而目前，“违法性认识不是我国司法机关认定犯罪所必须考虑的因素。在司法实践中，只要行为人的行为产生了危害社会的结果，排除违法阻却事由的影响，无论行为人是否对其行为具有违法性认识，法院一般都会追究行为人的违法责任。”笔者认为，违法性认识应当纳入到犯罪的责任要件当中。近现代刑法将责任主义作为一项基本原理，认为“成立犯罪不仅要求行为侵害了法益，而且要求行为人对侵害法益的事实具有非难可能性”。如果不能对行为人选择实施合法行为加以期待，那么也就不能对其进行谴责。在传统的自然犯中，由于行为人的行为明显违反伦理道德，可以较为容易地推定其对于行为的危害性具有认识。而在法定犯中，行为人所要实施的行为可能并不违反其道德感，不会使其产生实施其他行为的情感和动机，因此也就无从期待其不违反法律，同时也并不能抑制在将来同样的状况下发生相同的行为。因此，对于不具有违法性认识的法定犯予以谴责，既违背了刑法责任主义的原理，又与刑法预防目的相悖。
当然，在犯罪构成体系当中考虑违法性认识这一要素，首先应当明确其定位，即讨论违法性认识是故意要素还是责任要素。对此，限制故意说认为，违法性认识是故意的要素，包含于故意内容之中。没有违法性认识，就没有故意。而责任说认为，违法性认识可能性是与故意有区别的其他的责任要素，是故意和过失共同的责任要素。没有违法性认识，并不影响故意的成立，而是阻却责任。笔者认为，违法性认识是责任本身的要素。一方面，认定故意犯罪和过失犯罪，都需要判断违法性认识的有无。“故意与过失的真正区别，并不在于违法性认识的有无，而在于行为人对于实现构成要件结果的态度。凡是‘有意识地’实现犯罪，就是故意；反之，就应当是过失。”无论是疏忽大意的过失，还是过于自信的过失，要素当中均可能包含违法性认识。另一方面，将违法性认识认定为故意要素，与我国刑法的规定相悖。《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”如果认为缺乏违法性认识并非与犯罪本质相关而仅阻却故意，那么实际上就等同于认为行为人的“试图违背法律的想法”具有社会危害性，这未免有陷入主观主义的窠臼之嫌。
如前所述，主张“违法性认识不要说”的部分学者认为，将违法性认识纳入到犯罪构成体系当中，可能导致犯罪者以此为理由逃避罪责，影响行为的公正。然而，正如刑事程序法要在国家刑罚权的行使与公民人权的保障之间追求衡平，刑事实体法也要在社会秩序与法学原理之间寻求稳定。因此，作为责任阻却事由的违法性认识，须有相应的类型化判断标准对其进行一定的合理限制。笔者根据我国近年来出现的一些以违法性认识作为抗辩事由的案例以及与违法性认识密切相关的法定犯罪名，从责任主义的角度出发认为：第一，应当对于是否存在违法性认识作个案判断，即是否有证据证明行为人对相关法律的基础事实已有了解或有试图了解的举动。如可以证明，则应当直接认定存在违法性认识。如在“掏鸟窝案”中，据媒体报道，当事人闫啸天曾经加入过“河南鹰猎交流群”，关注过与猎捕相关的贴吧，在网上售卖猎物时将其信息标注为“阿穆尔隼”。若此类情况属实，法院可以依次判断其具备违法性认识，并在判决书中进行说明。第二，应当对于是否存在违法性认识作个别判断，即是否有证据证明行为人自身有条件因该法定犯而产生违背法的情感，或是可以期待其对于相关法律有所认知。一方面，在行为人实施该行为的一定的地域范围内，民众是否普遍对该法定犯具有违法性认识。另一方面，该行为人的个人条件是否足够使其道德情感发生异变，具备违法性认识。比如，在一些少数民族聚居地区，从古至今就具有狩猎的习惯，或是对于狩猎某类野生动物具有习俗。在某些情况下就可以认为，行为人不具有非法狩猎罪等法定犯的违法性认识。又如，“掏鸟窝案”的当事人闫啸天身为大学生，有一定的理由可以合理期待其对于非法猎捕珍贵、濒危野生动物具有违法性认识。第三，还要对于是否存在违法性認识作一般判断，即行为人所涉罪名是否可以被认定为法定犯，以及该法定犯对于一般民众的伦理情感是否存在一定距离。 尽管近年来国家不断提倡和推动环境保护，环保意识在一定程度上深入社会，民众对于环境保护重要性的认识也在不断提升，但一些环境犯罪的设置确实对于民众的要求过高，很多为国家所重点保护的野生动物也并不为民众所知。“应当调整刑法的社会保护机能与人权保障机能之间的关系比中，对人权保障技能予以适当的协调。只有这样，才能在刑法中科学地确定权力与权利的关系，避免权力侵夺权利。”走出功能主义的现代刑法，不应将达成某种要求作为唯一目的。立法者在设定相关法律规范时，应当对于民众的一般素质及道德感情予以审慎考虑。
三、侧重预防：法定犯的刑罚配置
在“掏鸟窝案”之中，另一个为民众质疑之处是当事人被判处的刑罚。对于法定犯的刑罚配置，立法者应当态度谨慎，注意法定犯与自然犯的差异，并避免设置过重的刑罚。
第一，法定犯自身的特点使得刑罚的正当性有所削弱，这来源于作为近现代刑法根基的“契约国家”理论。在西欧封建社会末期，社会矛盾空前激化，法律作为统治者维系其压迫秩序的工具，带有鲜明的暴力、残酷的特质。在这一时期，无论是刑罚制度还是刑事诉讼程序，都将维护统治作为根本目的，其最直接的产物就是刑罚的恣意性与刑事诉讼程序的荒谬性。对此，贝卡里亚将启蒙思想家提出的社会契约及自然法等理论引入刑法领域，着力阐述了刑罚权起源的命题。“离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那部分自由。”“实行这种保管还不够，还必须保卫它不受每个私人的侵犯，这些个人不但试图从中夺回自己的那份自由，还极力想霸占别人的那份自由。需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚。”依此，刑法不是一套自上而下贯彻的统治手段或工具，而是自下而上形成的民众自主规制、自己保护自己的社会规范，是“罪刑法定主义同议会制民主主义的结合”。之于法定犯，一方面立法者不应当将刑罚手段完全作为打击犯罪、维护行政管理秩序的工具，这有违刑罚权起源的契约国家原理；另一方面，立法者不应当设置超出民众可预期程度的过重的刑罚，否则有违刑法的民主主义机理，削弱刑法及刑罚手段的权威性。
第二，刑法的谦抑性要求对于法定犯不得设置过高的刑罚。刑法作为最严厉的制裁手段不能无节制地扩张，在现代文明社会当中应当作为预防和惩罚违法行为的补充性的紧缩“后盾”。一些能够以行政处罚或侵权责任加以预防和惩处的对法益侵害程度较低的行为，不应当纳入刑法的规制范围。即使不得已动用刑罚进行制裁，也不宜太过严苛。同时也有学者提出以“侵犯基本生活秩序”与“侵犯派生生活秩序”来区分自然犯与法定犯，并以此为法理根据在立法当中对两者加以区别对待。当然，并不见得侵犯的生活秩序距离民众较远就意味着法益侵害程度低，但这可以成为衡量社会危害性大小的一项依据，立法者在设置刑罚时应当对当下民众针对两类犯罪的差別认识予以考虑。
第三，针对法定犯设置报应刑有违刑法的经济性。对犯罪人施以刑罚，存在着报应与预防两项目的。而法定犯的道德罪过较轻，对其施以报应刑的必要性较低，因此应当更多地侧重预防目的，包括对于其他人进行威慑的一般预防以及针对犯罪人进行矫正的特殊预防。此外，尤其针对前文提到的环境犯罪等法定犯，过于重视对犯罪人进行报应，而忽视了对于犯罪行为造成的环境污染和破坏结果的恢复和治理。
目前，由于立法者过多地重视刑罚的报应目的而对于预防目的较为忽视，我国刑法中对于法定犯的刑罚配置存在缺陷。一方面，最高刑过重，而起点刑最多的是2年以下有期徒刑，在外国刑法的规定中，罚金或自由刑是最常见的起点刑，且都可以单独使用。另一方面，刑罚手段较为单一，偏重惩罚性质的自由刑，不重视采用罚金刑、资格刑和教育刑等其他轻缓手段。
要重视法定犯的预防，实现刑法的民主性、谦抑性和经济性，就要改革目前的法定犯刑罚配置。第一，如前所述，将违法性认识置于故意与过失之外作为责任本身的要素，使其在阶层理论当中具备了出罪价值，即缺乏违法性认识阻却犯罪。同时，违法性认识还应当作为酌定量刑情节，在刑罚裁量上予以考虑，用以在某些情况下对法定犯减轻处罚。第二，在立法上应当降低某些法定犯的刑罚配置，真正实现罪刑相适应。第三，单纯地惩罚犯罪人并不是刑法的目的，应当更多地从预防的角度去设置法定犯的刑罚。对于一些法益侵害程度较轻的行为，如果采取行政处罚等手段更为有效，则不宜用刑法进行规制。即使应采取刑罚手段制裁，也不宜采取短期自由刑的方式。短期自由刑不仅可能难以使行为人认识到自己行为的违法性，甚至还有可能使其在监狱中“交叉感染”，反而增强社会危害性。对于一些轻微犯罪，可以采取财产刑、资格刑以及管制刑等更为有效的手段，以实现教育矫正的目的。