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摘 要：商铺经营权在社会经济生活中已经得到广泛的认可和使用，但是目前尚未有任何法律、法规对此予以规制。在当前的法律制度背景下，实践中的商铺经营权质押有违物权法定原则，存在巨大法律风险，极易被违法犯罪利用进行违法犯罪活动。
关键词：商铺经营权； 非法集资
目前，随着我国商业房地产市场的飞速发展，商铺投资市场已经从传统的 “产权式”经营模式进入到了所谓的“经营权时代”。在这种模式下，商铺投资者所获得的不再是传统意义上的房产的所有权，而是具有一定期限的商铺的经营权。并且，这种商铺经营权也得到了许多银行认可，可以用来设定质押，进行贷款融资。由此引发的各类违法犯罪层出不穷，其中以利用商铺经营权为幌子进行非法集资的行为较为突出。本文从四川省乐山市井研经侦大队查处的一起“出租商铺经营权的非法集资案”为例来分析何为“商铺经营权”。
2014年12月24日，四川省乐山市井研经侦大队接到该县研城镇居民张琼英反映，称其母李仕军付款8万元，和四川X资产投资管理有限公司（简称“X公司”）签订了一份“XXXX1956”出售商铺经营权的合同，该公司在井研县XX公司外有一个项目咨询点，怀疑为骗局，而其母已深信不疑，不愿报案。该大队接报案后，立即前往实地查看，发现在井研县研城镇建设路XX公司外确有一个较大门市上打着“XXXX1956项目咨询点”的招牌，以5万、8万、13万不等的价额销售铺面经营权。该大队随后向县工商局通报相关情况。井研县工商局经检大队于次日派员到该项目咨询点开展检查工作，发现其所用的公司方面的证照资料均为复印件，已有人与公司签订合同购买了经营权，但该咨询点以涉及商业秘密为由拒不提供相应的业务资料。为切实维护人民群众利益， 2015年2月井研县公安局专案组到成都“XX1956”开发公司进行了核查，并查明了相关情况：
“XXXX1956项目”位于成都市成华区府青路三段5号，原属于成都市刃具厂所有，后由私营企业“四川邦办实业有限公司”竞拍所得，不属于国有资产，但该项目大楼属于省级文物保护单位，建筑面积8024.75平方米。该项目产权属于“四川邦办实业有限公司”下属子公司“四川沛丰资产投资管理有限公司”所有，两个公司地址均位于成都市武侯区人民南路四段领事馆路1号9楼2号。2014年“四川沛丰资产投资管理有限公司”以进行高档商铺开发为名对外宣传年收益20%，五年返本，五万起售分割出租商铺经营权，在未经有关部门审批的情况下，私自以出租商铺经营权的形式在社会上广泛吸收资金。井研县马咡桥头“XXXX1956项目咨询点”与“四川邦办实业有限公司”为合作关系。现该项目正在由“黄山新绿地投资有限公司成都分公司”进行装修。经核实井研县马咡桥头“XXXX1956项目咨询点” 有3人签订合同进行投资，涉及资金20万元。
结合2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”的说明，“XX1956”项目具备以下违法特征：1、经向当地工商、金融办等部门查询，该项目均未进行审批或者备案，系“四川XX实业有限公司”私自进行的商业开发；2、“四川邦办实业有限公司”对该项目以在网络、各地设置咨询点、发放传单等多种形式在社会上进行广泛宣传；3、公司以承诺年收益20%，五年返本（五万元起售，上不封顶）的高额回报进行诱导；4、其对购买者不予限制，对象为社会不特定对象，只要五万元以上任何人均可以投资。综上诉述“XX1956”项目符合非法吸收公众存款案的特征，具有较强的违法性。
从此案中可以看出，涉案主体“XXXX1956”出售的是“商铺经营权”，并利用出售“商铺经营权”来非法集资、谋取盈利。那么，“商铺经营权”究竟该如何定义？
一、商铺经营权的概述
商铺经营权作为标准的法律术语并不见于目前的任何法律、法规。首次正式提出这个概念的是国务院 《关于深化流通体制改革加快流通产业发展的意见》 （ 国发 〔2012〕39 号） 该意见第 13 条规定： 鼓励银行业金融机构针对流通产业特点，创新金融产品和服务方式，开展动产、仓单、商铺经营权、租赁权等质押融资。但实际上在此之前，就已经有银行如中国邮政储蓄银行开始办理商铺经营权质押贷款业务了。该意见出台之后，上海、重庆和辽宁等地区纷纷针对国务院的上述意见出台具体实施意见，从政策层面肯定了商铺经营权权可以作为权利质押标的进行融资。从而间接承认了商铺经营权作为一项独立的财产权利的存在。多家银行如中国邮政银行、民生银行、江苏银行等也相继随之推出了以商铺经营权作为标的物的质押贷款品种。这种商铺经营权对投资者和开发商而言，都是一个双赢模式； 对于投资者，投资模式灵活，门槛低，给很多想投资商铺的客户提供了机会。前期回报稳定，后期的回报随着市场的成熟不断上涨； 对于开发商，经营权商铺的开发，投入相对较低，运作成本也大幅降低，这大大减小了投资的风险。同时，投资回报、成功率也不低于传统的产权商铺，甚至还有更好的表现。相对于投资产权商铺，这种做法是让投资者拥有商铺的经营权，产权还在开发商手里，所以投资风险是和开发商一起承担，从而降低了风险。从拥有的期限上看，产权商铺年限为 40 年或 50 年，而经营权商铺最长可租赁 20 年，虽然产权式商铺比只有经营权的商铺更长。但是经营权商铺租赁价格比产权商铺要低得多，而且价格恒定，所有者不会因为地段的升值而随意增长租赁价格。这无疑为投资者留出了巨大的增值空间。
二、商铺经营权的法律构造与法律属性定位
商铺经营权的法律构造
商铺经营权，实践中也称为商铺承租权，可以确定的是，这种说法可能更为准确。它与传统的经营权有着本质的不同。传统的经营权概念正式见于 《民法通则》第八十二条及 《全民所有制工业企业法》第二条，是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用、收益和依法处分的权利。经营权这个概念，是为了解决国家与国有企业之间的财产关系和法律关系而提出的。随着公司法的颁行及国有企业公司制改造的结束，传统的国有企业都已经转变成了享有独立法人财产权的市场主体，企业经营权这个过渡性的概念已经完成了它的历史任务。理论上多认为，现代意义上的经营权是泛指以盈利为目的，权利人对他人所有的财产享有占有、使用、收益和一定的处分权利，是根据财产所有人与经营人之间的约定并为二者共同目标而产生，广泛运用于现代投资、生产、经营、服务等领域，适应现代市场经济发展需要而产生的新型物权形式。包括商铺经营权在内的诸如高速公路收费权、出租车营运权等均如是。由于商铺经营权目前还是处于 “生成期”，还没有任何法律、法规及其他规范性文件给予精准的定义，学界对此也无定论。因此，本文采取描述性定义的方法，即通过对搜集到的有关商铺经营权出售、转让及质押的合同、协议等实证材料的分析，试着概括出商铺经营权的若干典型性特征。当然，这些典型性特征只是一种 “家族相似性”，实践中的商铺经营权由于运作模式的不同，还存在许多为这些典型性特征所不能涵盖的变体。因此，实践中的商铺经营权可能并不会都完全地具备这些典型性特征。但这并不会影响本文归纳的这些典型性特征的有效性，因为学术理论研究首要的就是预先建构一个 “典型”，才能进行下去。
最后，在我国已经建立比较健全完整的不动产登记制度的情况下，承认商铺经营权为一种独立的物权类型，将其纳入不动产权利登记范围，由此所带来的额外的交易成本极低，几乎可以忽略不计。实际上，当前商铺经营权质押或抵押存在的一个重要法律风险就是缺乏合适的公示方式，承认商铺经营权为一种独立的物权类型并纳如不动产登记公示范围，必然能够极大地促进规范、安全、有序的商铺经营权流转、融资市场的形成。这对解决我国目前普遍存在的中小企业融资难的问题无疑具有重大的意义。（作者单位：湘潭大学）
关键词：商铺经营权； 非法集资
目前，随着我国商业房地产市场的飞速发展，商铺投资市场已经从传统的 “产权式”经营模式进入到了所谓的“经营权时代”。在这种模式下，商铺投资者所获得的不再是传统意义上的房产的所有权，而是具有一定期限的商铺的经营权。并且，这种商铺经营权也得到了许多银行认可，可以用来设定质押，进行贷款融资。由此引发的各类违法犯罪层出不穷，其中以利用商铺经营权为幌子进行非法集资的行为较为突出。本文从四川省乐山市井研经侦大队查处的一起“出租商铺经营权的非法集资案”为例来分析何为“商铺经营权”。
2014年12月24日，四川省乐山市井研经侦大队接到该县研城镇居民张琼英反映，称其母李仕军付款8万元，和四川X资产投资管理有限公司（简称“X公司”）签订了一份“XXXX1956”出售商铺经营权的合同，该公司在井研县XX公司外有一个项目咨询点，怀疑为骗局，而其母已深信不疑，不愿报案。该大队接报案后，立即前往实地查看，发现在井研县研城镇建设路XX公司外确有一个较大门市上打着“XXXX1956项目咨询点”的招牌，以5万、8万、13万不等的价额销售铺面经营权。该大队随后向县工商局通报相关情况。井研县工商局经检大队于次日派员到该项目咨询点开展检查工作，发现其所用的公司方面的证照资料均为复印件，已有人与公司签订合同购买了经营权，但该咨询点以涉及商业秘密为由拒不提供相应的业务资料。为切实维护人民群众利益， 2015年2月井研县公安局专案组到成都“XX1956”开发公司进行了核查，并查明了相关情况：
“XXXX1956项目”位于成都市成华区府青路三段5号，原属于成都市刃具厂所有，后由私营企业“四川邦办实业有限公司”竞拍所得，不属于国有资产，但该项目大楼属于省级文物保护单位，建筑面积8024.75平方米。该项目产权属于“四川邦办实业有限公司”下属子公司“四川沛丰资产投资管理有限公司”所有，两个公司地址均位于成都市武侯区人民南路四段领事馆路1号9楼2号。2014年“四川沛丰资产投资管理有限公司”以进行高档商铺开发为名对外宣传年收益20%，五年返本，五万起售分割出租商铺经营权，在未经有关部门审批的情况下，私自以出租商铺经营权的形式在社会上广泛吸收资金。井研县马咡桥头“XXXX1956项目咨询点”与“四川邦办实业有限公司”为合作关系。现该项目正在由“黄山新绿地投资有限公司成都分公司”进行装修。经核实井研县马咡桥头“XXXX1956项目咨询点” 有3人签订合同进行投资，涉及资金20万元。
结合2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”的说明，“XX1956”项目具备以下违法特征：1、经向当地工商、金融办等部门查询，该项目均未进行审批或者备案，系“四川XX实业有限公司”私自进行的商业开发；2、“四川邦办实业有限公司”对该项目以在网络、各地设置咨询点、发放传单等多种形式在社会上进行广泛宣传；3、公司以承诺年收益20%，五年返本（五万元起售，上不封顶）的高额回报进行诱导；4、其对购买者不予限制，对象为社会不特定对象，只要五万元以上任何人均可以投资。综上诉述“XX1956”项目符合非法吸收公众存款案的特征，具有较强的违法性。
从此案中可以看出，涉案主体“XXXX1956”出售的是“商铺经营权”，并利用出售“商铺经营权”来非法集资、谋取盈利。那么，“商铺经营权”究竟该如何定义？
一、商铺经营权的概述
商铺经营权作为标准的法律术语并不见于目前的任何法律、法规。首次正式提出这个概念的是国务院 《关于深化流通体制改革加快流通产业发展的意见》 （ 国发 〔2012〕39 号） 该意见第 13 条规定： 鼓励银行业金融机构针对流通产业特点，创新金融产品和服务方式，开展动产、仓单、商铺经营权、租赁权等质押融资。但实际上在此之前，就已经有银行如中国邮政储蓄银行开始办理商铺经营权质押贷款业务了。该意见出台之后，上海、重庆和辽宁等地区纷纷针对国务院的上述意见出台具体实施意见，从政策层面肯定了商铺经营权权可以作为权利质押标的进行融资。从而间接承认了商铺经营权作为一项独立的财产权利的存在。多家银行如中国邮政银行、民生银行、江苏银行等也相继随之推出了以商铺经营权作为标的物的质押贷款品种。这种商铺经营权对投资者和开发商而言，都是一个双赢模式； 对于投资者，投资模式灵活，门槛低，给很多想投资商铺的客户提供了机会。前期回报稳定，后期的回报随着市场的成熟不断上涨； 对于开发商，经营权商铺的开发，投入相对较低，运作成本也大幅降低，这大大减小了投资的风险。同时，投资回报、成功率也不低于传统的产权商铺，甚至还有更好的表现。相对于投资产权商铺，这种做法是让投资者拥有商铺的经营权，产权还在开发商手里，所以投资风险是和开发商一起承担，从而降低了风险。从拥有的期限上看，产权商铺年限为 40 年或 50 年，而经营权商铺最长可租赁 20 年，虽然产权式商铺比只有经营权的商铺更长。但是经营权商铺租赁价格比产权商铺要低得多，而且价格恒定，所有者不会因为地段的升值而随意增长租赁价格。这无疑为投资者留出了巨大的增值空间。
二、商铺经营权的法律构造与法律属性定位
商铺经营权的法律构造
商铺经营权，实践中也称为商铺承租权，可以确定的是，这种说法可能更为准确。它与传统的经营权有着本质的不同。传统的经营权概念正式见于 《民法通则》第八十二条及 《全民所有制工业企业法》第二条，是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用、收益和依法处分的权利。经营权这个概念，是为了解决国家与国有企业之间的财产关系和法律关系而提出的。随着公司法的颁行及国有企业公司制改造的结束，传统的国有企业都已经转变成了享有独立法人财产权的市场主体，企业经营权这个过渡性的概念已经完成了它的历史任务。理论上多认为，现代意义上的经营权是泛指以盈利为目的，权利人对他人所有的财产享有占有、使用、收益和一定的处分权利，是根据财产所有人与经营人之间的约定并为二者共同目标而产生，广泛运用于现代投资、生产、经营、服务等领域，适应现代市场经济发展需要而产生的新型物权形式。包括商铺经营权在内的诸如高速公路收费权、出租车营运权等均如是。由于商铺经营权目前还是处于 “生成期”，还没有任何法律、法规及其他规范性文件给予精准的定义，学界对此也无定论。因此，本文采取描述性定义的方法，即通过对搜集到的有关商铺经营权出售、转让及质押的合同、协议等实证材料的分析，试着概括出商铺经营权的若干典型性特征。当然，这些典型性特征只是一种 “家族相似性”，实践中的商铺经营权由于运作模式的不同，还存在许多为这些典型性特征所不能涵盖的变体。因此，实践中的商铺经营权可能并不会都完全地具备这些典型性特征。但这并不会影响本文归纳的这些典型性特征的有效性，因为学术理论研究首要的就是预先建构一个 “典型”，才能进行下去。
最后，在我国已经建立比较健全完整的不动产登记制度的情况下，承认商铺经营权为一种独立的物权类型，将其纳入不动产权利登记范围，由此所带来的额外的交易成本极低，几乎可以忽略不计。实际上，当前商铺经营权质押或抵押存在的一个重要法律风险就是缺乏合适的公示方式，承认商铺经营权为一种独立的物权类型并纳如不动产登记公示范围，必然能够极大地促进规范、安全、有序的商铺经营权流转、融资市场的形成。这对解决我国目前普遍存在的中小企业融资难的问题无疑具有重大的意义。（作者单位：湘潭大学）