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在司法实践中，包含图形用户界面（GraphicUser Interface，GUI）的外观设计是否应当授权，涉及到很多问题，例如，在法律和行政法规关于外观设计专利权授权客体没有变化的情况下，国家知识产权局第68号对外观设计专利权授权客体进行较大调整是否合适？第68号令实施之前提出专利申请的包含图形用户界面的外观设计是否应当获得授权？如果包含图形用户界面的外观设计应当获得授权，如何确定授权条件？专利申请人是否应当在照片或图片中明确哪些属于图形用户界面？笔者在审理（2014）高行（知）终字第2815号“便携式显示设备（带图形用户界面）”的外观设计专利申请驳回复审行政纠纷案中，就遇到了上述问题。限于篇幅，本文只讨论其中一个问题，即包含图形用户界面的外观设计专利申请文件中是否必须指明哪些部分是通电图案。
一、简要案情及争议焦点
201 O年7月26日，苹果公司向国家知识产权局提出名称为“便携式显示设备（带图形用户界面）”的外观设计专利申请（简称本申请）。本申请的申请号为201030255255.5，优先权日为2010年1月27日。2011年6月16日，国家知识产权局原审查部门驳回了本申请，理由是：本申请视图表达的内容包含产品通电后显示的图案，属于不授予外观设计专利权的情形，不符合2006年修正的《专利法》第二条第四款的规定。苹果公司对上述驳回决定不服向专利复审委员会提出复审请求。
2013年5月2日，专利复审委员会作出第49596号复审请求审查决定，认为：《专利审查指南》第一部分第三章第7.4小节中规定：“产品通电后显示的图案，例如电子表盘显示的图案，手机显示屏上显示的图案、软件界面等”属于不授予外观设计专利权的情形。本申请涉及一种带有图形用户界面的便携式显示设备，根据本申请的外观设计图片可知，其主视图包含有图形用户界面的若干图标设计，上述图标需要在通电后才能显示，这样的申请属于我国《专利审查指南》规定的“产品通电后显示的图案，例如电子表盘显示的图案，手机显示屏上显示的图案、软件界面等”不授予外观设计专利权的情形，因此本申请不符合《专利法》第二条第四款的规定。因此，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局对本申请的驳回决定。
苹果公司不服第49596号提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为，根据《专利法》第二条第四款的规定，包括图形用户界面的产品外观设计能够成为我国外观设计专利权的客体，专利复审委员会应结合相关授权要件重新进行审查，因此，判决撤销第49596号决定，判令专利复审委员会就本申请重新作出复审请求审查决定。
专利复审委员会不服原审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第49596号决定，其主要上诉理由是本申请不符合《专利审查指南》第一部分第三章第7.4小节的规定，不应获得外观设计专利授权。二审程序中的主要争议焦点有：在国家知识产权局第68号令施行之前，包含图形用户界面的产品的外观设计是否可以获得外观设计专利授权，换言之，在国家知识产权局第68号令施行之前，包含图形用户界面的产品的外观设计是否属于《专利法》第二条第四款规定的外观设计专利授权客体。
二、明确通电图案的难题
既然双方争议的焦点在于包含图形用户界面的外观设计是否属于外观设计专利授权客体，那么从逻辑上就需要明确一个基本事实前提，即本申请中哪些部分是通电后才能显示的图案，哪些部分是产品硬件的形状？但是，从本申请的图片来看，不能确定哪些部分是通电后才能显示的图案，哪些部分是硬件的形状。
本申请简要说明没有给出此问题的答案。本申请简要说明载明：“产品名称为便携式显示设备（带图形用户界面），其可用于显示信息（例如书本），也可用作媒体装置或通讯工具等，分类号为14 01、14 02、14 05；设计要点在于产品的形状和图案”。简要说明中没有指明哪些部分是通电以后才能显示的图案。
双方当事人也没有给出此问题的答案。虽然在二审诉讼程序中苹果公司和专利复审委员会对于本申请中哪些部分是通电后才能显示的图案没有争议，但在审查程序、复审程序和一审诉讼程序中，双方并没有逐一明确本申请图片中的哪些部分是硬件，哪些部分是通电后才能显示的图案。笔者在庭审过程中询问，本申请的图片中哪些部分是通电后才能显示的图案？苹果公司和专利复审委员会都答复称，一般消费者都能够知晓哪些部分是通电后才能显示的图案。这样的观点存在以下问题；第一，如果申请日前的一般消费者能够清楚地知道本申请中哪些部分是通电图案，哪些部分是硬件，这样的外观设计是否还有新颖性和创造性？第二，在二审庭审中，笔者指着本申请中设计1主视图下方中间的圆圈问当事人这是通电图案还是硬件的形状，当事人均声称这不是通电图案，但是，在图片和简要说明都没有明确限定的情况下，凭借什么能够这样武断地认为那个圆圈不是通电图案而是硬件形状？第三，虽然专利复审委员会和苹果公司在诉讼程序中对哪些部分是通电后才能显示的图案没有争议，但外观设计专利权具有公示性，即使国家知识产权局和专利申请人知道哪些部分是通电后才能显示的图案，相关公众如何清楚地知道图片或照片中的哪些部分是通电后才能显示的图案。
上述问题的根本原因在于《专利审查指南》存在缺陷。第68号令对《专利审查指南》的修改有两个地方可能与通电图案的确定有关。第68号令在《专利审查指南》第一部分第三章第4.2节第三段之后新增一段，内容如下：“就包括图形用户界面的产品外观设计而言，应当提交整体产品外观设计视图。图形用户界面为动态图案的，申请人应当至少提交一个状态的上述整体产品外观设计视图，对其余状态可仅提交关键帧的视图，所提交的视图应当能唯一确定动态图案中动画的变化趋势。”第68号令在《专利审查指南》第一部分第三章第4.5节第三段第（6）项之后新增一项，内容如下：“（7）对于包括图形用户界面的产品外观设计专利申请，必要时说明图形用户界面的用途、图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化状态等。”由此可见，按照《专利审查指南》的规定，专利申请人虽然应当提交能够确定动态图案变化趋势的视图，也可以说明图形用户界面的区域，但不是必须明确指出哪些部分属于通电后才能显示的图形用户界面，这就导致包含图形用户界面的外观设计申请文件中没有可以据此明确确定通电图案的信息。 三、明确通电图案的必要性
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。《专利审查指南》第四部分第五章第5.2.5.2节规定，对于变化状态产品，应当以其使用状态所示的外观设计作为与对比设计进行比较的对象，其判断结论取决于对产品各种使用状态的外观设计的综合考虑。上述规定均表明，产品使用时所具有的状态也是相关外观设计专利权纠纷中应当予以考察的重要方面。通电图案作为电子产品使用状态的一个方面，对于确定外观设计专利权保护范围具有重要影响。
对于与本申请情况相似的包含了图形用户界面的产品外观设计申请而言，在确定其外观设计的具体内容时，不仅应当考虑非通电状态下的产品整体外观设计，还应当考虑通电图案，因为通电后才能显示的图形用户界面对整体外观设计有重要影响。国家知识产权局第68号令在《专利审查指南》第四部分第五章第6.1节第二段第（4）项之后新增一项，内容如下“（5）对于包括图形用户界面的产品外观设计，如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计，其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响”。这表明，产品通电后所显示的富有设计美感的图形用户界面，在同类产品非通电状态下整体外观相同或相近的情况下，往往能够成为吸引消费者并影响其购买决策的重要因素，成为区分相关产品的整体外观设计的重要部分。《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”为了便于准确确定此类外观设计的具体内容和保护范围，专利申请人应当在图片或照片中，或者在简要说明中，通过恰当的方式指明图片或照片中的哪些部分属于通电后才能显示的图形用户界面。四、明确通电图案的办法
即使在第68号令修改《专利审查指南》之后，《专利审查指南》仍然没有规定如何确定外观设计中的哪些部分是通电后才能显示的图案。因此，无论在第68号令施行之前还是之后，包含有图形用户界面的外观设计专利申请人都没有专门指出图片或照片中的哪些部分是通电后才能显示的图案，这就造成了包含图形用户界面的外观设计的具体内容和保护范围实际上无法准确地确定。无论是对于在第68号令施行前就提出外观设计专利申请的申请人而言，还是对于依据第68号令已经获得外观设计专利授权的专利权人而言，后果都有可能很严重。一个连外观设计具体内容都说不清楚的外观设计专利或外观设计专利申请，怎么让人保护？为了解决这个问题，应当修改《专利审查指南》，规定外观设计专利申请人必须在图片或照片中，或者在简要说明中，通过恰当的方式指明图片或照片中的哪些部分属于通电后才能显示的图案，否则，以外观设计不清楚为由不予授权。
在（2014）高行（知）终字第281 5号“便携式显示设备（带图形用户界面）”的外观设计专利申请驳回复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认识到了指明通电图案的重要性，在判决中表示：“所有包含有通电后才能显示的图案的外观设计要获得外观设计专利授权，应当以恰当的方式明确指出哪些部分是通电后才能显示的图案。本申请在这个方面存在问题，专利复审委员会在重新进行审查时应当注意此问题。”
五、小结
“便携式显示设备（带图形用户界面）”外观设计专利申请驳回复审行政纠纷案引发我们思考如何准确确定包含有图形用户界面的外观设计中的通电图案这个非常重要的问题，但按照现在对外观设计专利申请文件的要求，这个问题有可能得不到准确答案。第68号令允许对部分图形用户界面的外观设计授权外观设计专利权，但却没有要求专利申请人必须明确指明图片或照片中的哪些部分是通电图案，这是有缺陷的。为了避免不能准确确定此类外观设计的具体内容和保护范围，《专利审查指南》应当进行修改，规定专利申请人必须在图片或照片中，或者在简要说明中，通过恰当的方式指明图片或照片中的哪些部分属于通电后才能显示的图案，否则，包含图形用户界面的外观设计在授权之后，在确定其具体内容和保护范围时，将会面临更多的问题。
一、简要案情及争议焦点
201 O年7月26日，苹果公司向国家知识产权局提出名称为“便携式显示设备（带图形用户界面）”的外观设计专利申请（简称本申请）。本申请的申请号为201030255255.5，优先权日为2010年1月27日。2011年6月16日，国家知识产权局原审查部门驳回了本申请，理由是：本申请视图表达的内容包含产品通电后显示的图案，属于不授予外观设计专利权的情形，不符合2006年修正的《专利法》第二条第四款的规定。苹果公司对上述驳回决定不服向专利复审委员会提出复审请求。
2013年5月2日，专利复审委员会作出第49596号复审请求审查决定，认为：《专利审查指南》第一部分第三章第7.4小节中规定：“产品通电后显示的图案，例如电子表盘显示的图案，手机显示屏上显示的图案、软件界面等”属于不授予外观设计专利权的情形。本申请涉及一种带有图形用户界面的便携式显示设备，根据本申请的外观设计图片可知，其主视图包含有图形用户界面的若干图标设计，上述图标需要在通电后才能显示，这样的申请属于我国《专利审查指南》规定的“产品通电后显示的图案，例如电子表盘显示的图案，手机显示屏上显示的图案、软件界面等”不授予外观设计专利权的情形，因此本申请不符合《专利法》第二条第四款的规定。因此，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局对本申请的驳回决定。
苹果公司不服第49596号提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为，根据《专利法》第二条第四款的规定，包括图形用户界面的产品外观设计能够成为我国外观设计专利权的客体，专利复审委员会应结合相关授权要件重新进行审查，因此，判决撤销第49596号决定，判令专利复审委员会就本申请重新作出复审请求审查决定。
专利复审委员会不服原审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第49596号决定，其主要上诉理由是本申请不符合《专利审查指南》第一部分第三章第7.4小节的规定，不应获得外观设计专利授权。二审程序中的主要争议焦点有：在国家知识产权局第68号令施行之前，包含图形用户界面的产品的外观设计是否可以获得外观设计专利授权，换言之，在国家知识产权局第68号令施行之前，包含图形用户界面的产品的外观设计是否属于《专利法》第二条第四款规定的外观设计专利授权客体。
二、明确通电图案的难题
既然双方争议的焦点在于包含图形用户界面的外观设计是否属于外观设计专利授权客体，那么从逻辑上就需要明确一个基本事实前提，即本申请中哪些部分是通电后才能显示的图案，哪些部分是产品硬件的形状？但是，从本申请的图片来看，不能确定哪些部分是通电后才能显示的图案，哪些部分是硬件的形状。
本申请简要说明没有给出此问题的答案。本申请简要说明载明：“产品名称为便携式显示设备（带图形用户界面），其可用于显示信息（例如书本），也可用作媒体装置或通讯工具等，分类号为14 01、14 02、14 05；设计要点在于产品的形状和图案”。简要说明中没有指明哪些部分是通电以后才能显示的图案。
双方当事人也没有给出此问题的答案。虽然在二审诉讼程序中苹果公司和专利复审委员会对于本申请中哪些部分是通电后才能显示的图案没有争议，但在审查程序、复审程序和一审诉讼程序中，双方并没有逐一明确本申请图片中的哪些部分是硬件，哪些部分是通电后才能显示的图案。笔者在庭审过程中询问，本申请的图片中哪些部分是通电后才能显示的图案？苹果公司和专利复审委员会都答复称，一般消费者都能够知晓哪些部分是通电后才能显示的图案。这样的观点存在以下问题；第一，如果申请日前的一般消费者能够清楚地知道本申请中哪些部分是通电图案，哪些部分是硬件，这样的外观设计是否还有新颖性和创造性？第二，在二审庭审中，笔者指着本申请中设计1主视图下方中间的圆圈问当事人这是通电图案还是硬件的形状，当事人均声称这不是通电图案，但是，在图片和简要说明都没有明确限定的情况下，凭借什么能够这样武断地认为那个圆圈不是通电图案而是硬件形状？第三，虽然专利复审委员会和苹果公司在诉讼程序中对哪些部分是通电后才能显示的图案没有争议，但外观设计专利权具有公示性，即使国家知识产权局和专利申请人知道哪些部分是通电后才能显示的图案，相关公众如何清楚地知道图片或照片中的哪些部分是通电后才能显示的图案。
上述问题的根本原因在于《专利审查指南》存在缺陷。第68号令对《专利审查指南》的修改有两个地方可能与通电图案的确定有关。第68号令在《专利审查指南》第一部分第三章第4.2节第三段之后新增一段，内容如下：“就包括图形用户界面的产品外观设计而言，应当提交整体产品外观设计视图。图形用户界面为动态图案的，申请人应当至少提交一个状态的上述整体产品外观设计视图，对其余状态可仅提交关键帧的视图，所提交的视图应当能唯一确定动态图案中动画的变化趋势。”第68号令在《专利审查指南》第一部分第三章第4.5节第三段第（6）项之后新增一项，内容如下：“（7）对于包括图形用户界面的产品外观设计专利申请，必要时说明图形用户界面的用途、图形用户界面在产品中的区域、人机交互方式以及变化状态等。”由此可见，按照《专利审查指南》的规定，专利申请人虽然应当提交能够确定动态图案变化趋势的视图，也可以说明图形用户界面的区域，但不是必须明确指出哪些部分属于通电后才能显示的图形用户界面，这就导致包含图形用户界面的外观设计申请文件中没有可以据此明确确定通电图案的信息。 三、明确通电图案的必要性
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。《专利审查指南》第四部分第五章第5.2.5.2节规定，对于变化状态产品，应当以其使用状态所示的外观设计作为与对比设计进行比较的对象，其判断结论取决于对产品各种使用状态的外观设计的综合考虑。上述规定均表明，产品使用时所具有的状态也是相关外观设计专利权纠纷中应当予以考察的重要方面。通电图案作为电子产品使用状态的一个方面，对于确定外观设计专利权保护范围具有重要影响。
对于与本申请情况相似的包含了图形用户界面的产品外观设计申请而言，在确定其外观设计的具体内容时，不仅应当考虑非通电状态下的产品整体外观设计，还应当考虑通电图案，因为通电后才能显示的图形用户界面对整体外观设计有重要影响。国家知识产权局第68号令在《专利审查指南》第四部分第五章第6.1节第二段第（4）项之后新增一项，内容如下“（5）对于包括图形用户界面的产品外观设计，如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计，其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响”。这表明，产品通电后所显示的富有设计美感的图形用户界面，在同类产品非通电状态下整体外观相同或相近的情况下，往往能够成为吸引消费者并影响其购买决策的重要因素，成为区分相关产品的整体外观设计的重要部分。《专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”为了便于准确确定此类外观设计的具体内容和保护范围，专利申请人应当在图片或照片中，或者在简要说明中，通过恰当的方式指明图片或照片中的哪些部分属于通电后才能显示的图形用户界面。四、明确通电图案的办法
即使在第68号令修改《专利审查指南》之后，《专利审查指南》仍然没有规定如何确定外观设计中的哪些部分是通电后才能显示的图案。因此，无论在第68号令施行之前还是之后，包含有图形用户界面的外观设计专利申请人都没有专门指出图片或照片中的哪些部分是通电后才能显示的图案，这就造成了包含图形用户界面的外观设计的具体内容和保护范围实际上无法准确地确定。无论是对于在第68号令施行前就提出外观设计专利申请的申请人而言，还是对于依据第68号令已经获得外观设计专利授权的专利权人而言，后果都有可能很严重。一个连外观设计具体内容都说不清楚的外观设计专利或外观设计专利申请，怎么让人保护？为了解决这个问题，应当修改《专利审查指南》，规定外观设计专利申请人必须在图片或照片中，或者在简要说明中，通过恰当的方式指明图片或照片中的哪些部分属于通电后才能显示的图案，否则，以外观设计不清楚为由不予授权。
在（2014）高行（知）终字第281 5号“便携式显示设备（带图形用户界面）”的外观设计专利申请驳回复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认识到了指明通电图案的重要性，在判决中表示：“所有包含有通电后才能显示的图案的外观设计要获得外观设计专利授权，应当以恰当的方式明确指出哪些部分是通电后才能显示的图案。本申请在这个方面存在问题，专利复审委员会在重新进行审查时应当注意此问题。”
五、小结
“便携式显示设备（带图形用户界面）”外观设计专利申请驳回复审行政纠纷案引发我们思考如何准确确定包含有图形用户界面的外观设计中的通电图案这个非常重要的问题，但按照现在对外观设计专利申请文件的要求，这个问题有可能得不到准确答案。第68号令允许对部分图形用户界面的外观设计授权外观设计专利权，但却没有要求专利申请人必须明确指明图片或照片中的哪些部分是通电图案，这是有缺陷的。为了避免不能准确确定此类外观设计的具体内容和保护范围，《专利审查指南》应当进行修改，规定专利申请人必须在图片或照片中，或者在简要说明中，通过恰当的方式指明图片或照片中的哪些部分属于通电后才能显示的图案，否则，包含图形用户界面的外观设计在授权之后，在确定其具体内容和保护范围时，将会面临更多的问题。