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摘要：本文简要分析了中小企业采取借贷融资方式的成因，以及企业在借贷融资过程中遭遇的的法律困境等问题，同时明确了借贷融资的合法运作流程，为企业特别是中小企业进行借贷融资提供了可借鉴的经验。
关键词：中小企业 借贷
中小企业在繁荣经济、推动创新、增加就业等方面发挥了巨大作用，但另一方面，中小企业融资难问题越来越突出。特别是一些在中西地区的具有国有性质的中小企业，历史包袱重、人员多、产品竞争力差、融资能力不足、外部支持欠缺。因受困资金难题而违规游走于企业间借贷。
1 造成中小企业融资难的主要因素
1.1 企业自身因素
我国的中小企业，特别是一些在中西地区的具有国有性质的中小企业，往往是一些大型集团的附属企业，是为了安排职工子弟或为了安排富裕干部成立的企业。规模较小、资金少、技术设备落后、成本高的原因，产品没有竞争力，在激烈的市场竞争中处于劣势，挣的钱不够各种财务费用。且由于社会稳定需要，改制也未能彻底进行。
1.2 金融机构
银行等金融机构给予中小企业的融资支持较少。这是因为：
1.2.1 中小企业规模较小、资金少、技术设备落后、成本高，产品低端、资信等级低。抗风险能力低，银行倾向于风险较低的大企业。
1.2.2 银行可以接收的抵押物一般为房产、存单、机器设备等。中小企业缺乏银行认可的抵押物，也难以获得其他机构提供的担保，很难满足银行等金融机构风险控制要求。
2 中小企业违规进行企业借贷的成因
中小企业不能通过正常金融渠道获得融资，只有走其他渠道。首先是合法的民间借贷——最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》所列范围内的公民之间、公民与企业之间、公民与其他组织之间的借贷。但企业做为借贷方，现在经济规模需要的借款数额较大，从公民手中拆借，以往都是职工集资的形式，但进行拆借的企业效益一般不太好，职工中很难拆借到，且涉及到人数多、个人金额少，一旦操作不好，易涉嫌非法集资等经济犯罪。还可能影响到社会稳定，更有可能引发群体性、突发性事件，这是具有国有企业性质的企业负责人不愿见到的。其次是向担保融资类公司借贷，但这类公司以高息为目的，易与高利转贷等经济犯罪案件交织在一起，也容易伴生黑社会性质的组织犯罪及暴力催收导致人身伤害等其他暴力性犯罪，易将企业拖入泥潭。以上两条路风险太大，企业不得已选择了向平常业务关系好、效益好的企业进行借贷。向企业借贷有着时间短、数额大，融资成本小的优点，但不合规。
3 企业间借贷面临的法律困境
对于企业间借贷，《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日）规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1998年7月13日施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》都确认企业间借贷违反了有关金融法规。关于企业间借贷的效力，司法实践中一般认定其无效。在当前来说，企业间借贷形成法律纠纷，法院认定企业间借贷合同是否有效不是主要法律风险，因为即使认定企业间借贷合同无效，法院也会判决归还本金，但可能会产生法院收缴利息并向金融主管部门、工商部门提出司法建议，要求对企业进行处罚。
4 企业间借贷的法律前景
企业间借贷客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展，但实践中企业借贷也存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点，容易引发高利贷、中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响，也使得人民法院妥善化解民间借贷纠纷的难度增加。2011年12月2日最高人民法院出台了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》。虽然该通知在条款上没有界定企业间借贷的合法性，但有了突破的精神。且在最高人民法院负责人就《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》答记者问明确表态，最高法院结合法院工作实际及具体调研情况，已向有关国家机关和主管部门发出了关于规范和有条件放开企业间借贷活动，建议尽快制订完善相关法律法规，有条件承认企业间借贷的合法性的司法建议。禁止企业之间借贷，剥夺了企业的经营自主权和对自有资金的有效利用。基于企业之间融资的实际需求，在不危害整体金融秩序的前提下，堵不如疏。正是在此基础上，《贷款通则》修改稿征求意见稿明确删除禁止企业之间借贷的规定。可以展望，在不久的将来，在政府有效监管下实现企业之间借贷的合法化是完全可以预期的。
5 企业间借贷的合法运作
企业间直接借贷为法律所禁止，可不采取直接借贷方式，在法律规定的范围内采取变通方式，有的情形下虽然也增加了融资成本，但可解决企业间直接借贷的合法性问题。
5.1 委托贷款
根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》：“托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险……”的规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。
5.2 改变法律上的借贷主体
除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业（称实际借款方）。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，维护了出借方的利益。但具有国有性质的企业做为出借方要慎重，因为将国有资金借给个人，企业领导人也是违规的。如果作为借款人问题就不大了。另外一个风险是，个人做为中介，个人要选好，操作手续要完善，防止个人行使了出借方的权益，资金被个人占用。
5.3 先存后贷，存贷结合
企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。
5.4 通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的在买卖合同中安排回购条款，“买方”向卖方“预付货款”后，到了一定的期限，或回购条款成就时，又向卖方收回“货物、货款”及利息或违约金。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。
企业间借款具有人的特征，主要在于两企业的法定代表人的关系及信用。特别是借款人企业的法定代表人，如是国有性质，企业法定代表人易调动，易产生借款后被调动，新来的法定代表人因企业效益不好、经营思路不一样，又没有私交，难以及时还款，易产生纠纷。企业间借款虽有风险，但客观上促进了经济的发展，法律法规层面也有放开的信号，前景还是乐观的。不过，即使以后不违规了，风险总是存在的，企业间借款审慎进行为好。
关键词：中小企业 借贷
中小企业在繁荣经济、推动创新、增加就业等方面发挥了巨大作用，但另一方面，中小企业融资难问题越来越突出。特别是一些在中西地区的具有国有性质的中小企业，历史包袱重、人员多、产品竞争力差、融资能力不足、外部支持欠缺。因受困资金难题而违规游走于企业间借贷。
1 造成中小企业融资难的主要因素
1.1 企业自身因素
我国的中小企业，特别是一些在中西地区的具有国有性质的中小企业，往往是一些大型集团的附属企业，是为了安排职工子弟或为了安排富裕干部成立的企业。规模较小、资金少、技术设备落后、成本高的原因，产品没有竞争力，在激烈的市场竞争中处于劣势，挣的钱不够各种财务费用。且由于社会稳定需要，改制也未能彻底进行。
1.2 金融机构
银行等金融机构给予中小企业的融资支持较少。这是因为：
1.2.1 中小企业规模较小、资金少、技术设备落后、成本高，产品低端、资信等级低。抗风险能力低，银行倾向于风险较低的大企业。
1.2.2 银行可以接收的抵押物一般为房产、存单、机器设备等。中小企业缺乏银行认可的抵押物，也难以获得其他机构提供的担保，很难满足银行等金融机构风险控制要求。
2 中小企业违规进行企业借贷的成因
中小企业不能通过正常金融渠道获得融资，只有走其他渠道。首先是合法的民间借贷——最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》所列范围内的公民之间、公民与企业之间、公民与其他组织之间的借贷。但企业做为借贷方，现在经济规模需要的借款数额较大，从公民手中拆借，以往都是职工集资的形式，但进行拆借的企业效益一般不太好，职工中很难拆借到，且涉及到人数多、个人金额少，一旦操作不好，易涉嫌非法集资等经济犯罪。还可能影响到社会稳定，更有可能引发群体性、突发性事件，这是具有国有企业性质的企业负责人不愿见到的。其次是向担保融资类公司借贷，但这类公司以高息为目的，易与高利转贷等经济犯罪案件交织在一起，也容易伴生黑社会性质的组织犯罪及暴力催收导致人身伤害等其他暴力性犯罪，易将企业拖入泥潭。以上两条路风险太大，企业不得已选择了向平常业务关系好、效益好的企业进行借贷。向企业借贷有着时间短、数额大，融资成本小的优点，但不合规。
3 企业间借贷面临的法律困境
对于企业间借贷，《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日）规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”1998年7月13日施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》也规定“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》都确认企业间借贷违反了有关金融法规。关于企业间借贷的效力，司法实践中一般认定其无效。在当前来说，企业间借贷形成法律纠纷，法院认定企业间借贷合同是否有效不是主要法律风险，因为即使认定企业间借贷合同无效，法院也会判决归还本金，但可能会产生法院收缴利息并向金融主管部门、工商部门提出司法建议，要求对企业进行处罚。
4 企业间借贷的法律前景
企业间借贷客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展，但实践中企业借贷也存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点，容易引发高利贷、中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响，也使得人民法院妥善化解民间借贷纠纷的难度增加。2011年12月2日最高人民法院出台了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》。虽然该通知在条款上没有界定企业间借贷的合法性，但有了突破的精神。且在最高人民法院负责人就《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件、促进经济发展维护社会稳定的通知》答记者问明确表态，最高法院结合法院工作实际及具体调研情况，已向有关国家机关和主管部门发出了关于规范和有条件放开企业间借贷活动，建议尽快制订完善相关法律法规，有条件承认企业间借贷的合法性的司法建议。禁止企业之间借贷，剥夺了企业的经营自主权和对自有资金的有效利用。基于企业之间融资的实际需求，在不危害整体金融秩序的前提下，堵不如疏。正是在此基础上，《贷款通则》修改稿征求意见稿明确删除禁止企业之间借贷的规定。可以展望，在不久的将来，在政府有效监管下实现企业之间借贷的合法化是完全可以预期的。
5 企业间借贷的合法运作
企业间直接借贷为法律所禁止，可不采取直接借贷方式，在法律规定的范围内采取变通方式，有的情形下虽然也增加了融资成本，但可解决企业间直接借贷的合法性问题。
5.1 委托贷款
根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》：“托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险……”的规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。
5.2 改变法律上的借贷主体
除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业（称实际借款方）。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，维护了出借方的利益。但具有国有性质的企业做为出借方要慎重，因为将国有资金借给个人，企业领导人也是违规的。如果作为借款人问题就不大了。另外一个风险是，个人做为中介，个人要选好，操作手续要完善，防止个人行使了出借方的权益，资金被个人占用。
5.3 先存后贷，存贷结合
企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。
5.4 通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的在买卖合同中安排回购条款，“买方”向卖方“预付货款”后，到了一定的期限，或回购条款成就时，又向卖方收回“货物、货款”及利息或违约金。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。
企业间借款具有人的特征，主要在于两企业的法定代表人的关系及信用。特别是借款人企业的法定代表人，如是国有性质，企业法定代表人易调动，易产生借款后被调动，新来的法定代表人因企业效益不好、经营思路不一样，又没有私交，难以及时还款，易产生纠纷。企业间借款虽有风险，但客观上促进了经济的发展，法律法规层面也有放开的信号，前景还是乐观的。不过，即使以后不违规了，风险总是存在的，企业间借款审慎进行为好。