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[摘要]近期我国基金“老鼠仓”案件频发,不仅造成了广大基民的损失,也破坏了证券市场的稳健运行。美国治理“老鼠仓”的经验,引发我国基民维权在行为定性、责任归属和维权方式方面的诸多问题,相关立法和司法解释亟待完善。
[关键词]老鼠仓;民事救济;行为定性;责任归属
一、问题的提出
2007年5月,上投摩根基金经理唐建“老鼠仓”行为被证监会查实,成为中国公募基金经理因私设“老鼠仓”而出局的第一人。2008年3月,南方基金旗下经理王黎敏涉嫌私建“老鼠仓”。2008年4月,中国证监会对唐建、王黎敏发布处罚决定,取消基金从业资格,没收其违法所得并处以罚款50万元,对唐建实行终身市场禁入,对王黎敏实行7年市场禁入。
2009年2月,因唐建“老鼠仓”行为而受损的基民于畅委托律师张远忠以基金托管人中国建设银行为被申请人,向中国国际经济贸易仲裁委员会提出了仲裁申请,要求建行向上投摩根行使追偿权。仲裁庭认为,在证监会已作出行政处罚决定书认定的事实前提下,被申请人并不存在所谓的“追偿”义务,也不存在可以“追偿”的基金财产;申请人以“违约为由”,请求被申请人为基金财产行使“追偿权”,并将所谓的追偿数额按信托法的规定“归入”基金财产,缺少法律依据和事实根据;申请人的理由和证据均不足以支持其请求,驳回全部仲裁请求。①
此案的败诉,让无数基民的期待落空,也掀起了各界人士对于基民维权路径的激烈探讨。本文试图通过该仲裁案中蕴含的有关基金民事法律问题分析,与股民维权相比较,从中寻找启发借鉴,以完善我国的基金民事救济制度。
二、他山之石——以美国经验为借鉴
“老鼠仓”一词,最早来源于国外证券市场,意为“先跑的鼠”②,是指提前得知交易相关信息的人在交易中总是跑在前面,率先获利。以下笔者主要以美国为例,对国外现行的打击“老鼠仓”行为相关制度进行探究。
(一)法律和政策完善,各界监管到位,从源头杜绝“老鼠仓”
1.《萨班斯-奥克斯利法案》赋予了美国证券交易委员会(SEC)监督职责。
2002年颁布的《萨班斯-奥克斯利法案》,法案604节赋予SEC禁止特定人员从事证券、保险、银行、储蓄和信贷业务活动的权力以及通过对违规公司进行金融罚款以增加对受害投资者的金钱补偿金的权力,并且规定SEC有权按个案建立“公平基金”,集合收到的罚款和没收的非法所得按照法定程序,在审理法院的监督下一并直接返还给受害人,剩余部分再上交国库③。
2.基金业实行“信托责任评级”④(Stewardship Grades),以公众信赖为基金公司立足之本
在信托责任评级中,除了包括研究机构对基金公司的企业文化、董事会质量、费用、对基金经理的激励政策,最重要的是要把基金公司是否遵守法规的历史记录等方面进行综合评价,最终形成信托责任评级,以此判定基金公司能否以基金持有人的利益为重。
3.严刑峻法,提高违法成本
在美国,“老鼠仓”一直被认为是严重的经济犯罪,相关责任人不仅要被没收所得并处以最高可达1亿美元的巨额罚款,还可能被依法判处有期徒刑甚至终身监禁⑤。不仅SEC可以调查“老鼠仓”行为,有些情况下甚至FBI也会派卧底到基金公司进行调查。
(二)诉讼机制健全,降低基民维权成本
1.败诉方承担诉讼费用和律师费
美国采取这种做法的理念是,律师费和相关的诉讼费用都是由于“老鼠仓”造成了当事人的损失,不能让当事人提起诉讼的花费成为当事人的第二次损失,而应由造成损失的直接责任人一并赔偿这种派生的实际损失。
2.举证责任倒置
美国规定,一旦基金经理被提起诉讼,必须举证证明自己的清白,这一点和我国的“巨额财产来源不明罪”的举证形式有异曲同工之妙,也值得我们深入思考。
三、我国基民维权与股民维权之比较
1.行为定性问题
首先,股民买卖股票属于投资行为,原则上股民维权采用诉讼方式;而购买基金属于信托行为,一般合同约定的争议解决方式为仲裁,但因其严重危害金融秩序,侵犯基民权益,应将其认定为侵权行为。
其次,股民维权已经出台专门司法解释,即《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》),其中规定了一般侵权责任和共同侵权责任,明确将因证券虚假陈述受损的股东纳入了保护范围;而“老鼠仓”行为民事救济的相关制度尚不完备。
另外,新《公司法》规定了股东代位诉讼制度,股东以自己名义起诉对公司承担侵权赔偿责任的公司控制人,获赔后可以直接获得清偿。而基民提起维权诉讼,即使获得赔偿也要归入基金财产,不能够清偿自己的损失。
针对基民维权的现状,笔者认为,应当尽快制定相关法规或司法解释,明确规定“老鼠仓”行为的性质,同时据以制定适合的维权机制:若界定为违约行为,则尚须详细规范基金合同内容和格式;若是侵权行为,则应明确行为、结果要件及相应举证责任
2.行为责任归属问题
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第58条之规定,在对外责任承担上,基金经理有“老鼠仓”行为,需要由基金管理人承担责任,在内部民事责任上,基金管理公司对该种损失有权向基金经理追偿。然而“老鼠仓”行为给基金投资者造成了有形和无形的财产损失,基金管理公司也应就其失信雇员的行为承担替代责任。基金管理公司对基民承担替代民事责任,在证券投资基金法第83条和《民法通则》第43条都有体现。
实际上,证券投资基金“老鼠仓”问题,也是基金职业道德与利益的抉择问题。在当前监管不到位、内控缺失的情况下,仅仅依靠行业与个人自律是很难解决问题的,必须加强证券投资基金的内部控制,同时广泛发动基金的相关方对基金进行监督,以达到抑制甚至杜绝“老鼠仓”问题的发生。同时,在法律的外部监督上,应该完善基金管理人员违反注意义务、忠实义务的责任追究制度,因最高人民法院发布的《意见》只是在初步的试行阶段,在基金管理人对基民损失的赔偿和向基金经理的追偿上需进一步立法明确,以切实保障基民的利益。
3.受损的证明责任问题
股民维权诉讼与基民维权诉讼的证明责任在行为事实和损害结果上都由原告承担,但是2003年相关司法解释的出台弥补了上市公司虚假陈述时损害事实的因果关系证明问题,相比而言,基金的损失不会在“老鼠仓”行为被揭发之时就立刻体现出来,这就加强了证明因果关系的难度。基金复杂的托管结构关系、信息专业性和不对称、缺乏专门司法解释等因素也令基民维权在证明责任上存在着不明确的状态。
笔者认为,鉴于我国基金行业现状,在“老鼠仓”行为和基民损害事实的因果关系认定上,应当采用相当因果关系说,辅之以过错推定责任,基金管理人必须证明尽管自己实施了“老鼠仓”行为,但是在造成基金财产或者基金份额持有人损失上存在过错。另就因果关系的证明来看,由于基金行业在信息披露与专业知识上存在严重的不对称,基民与基金管理人相比明显处于难于获取信息的地位,应将举证责任进行倒置,即让基金管理人来证明其“老鼠仓”行为不可能导致基金财产或者基金份额持有人的利益损失,还需要设置相应的制度防止基民滥用诉权,比如可以适当规定基民一定的主张责任,加重滥诉的结果责任等等。
最后值得一提的是,在取证环节上,我国可以借鉴西方国家由政府监管机构负责调查取证⑥的方式,类似我国民事诉讼制度中当事人向法院申请尤其依职权调取证据的规定。由于证券期货民事诉讼很大程度上涉及公共利益,需要公权力的适当干预。
4.损失计算问题
虽然我国对“老鼠仓”基民维权损失计算领域未做相关规定,但是最高人民法院在2003年发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)规定,“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围,以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。” 根据《规定》,目前所采用的损失计算方法,可称为“交易价差额计算方法”⑦,原告必须是在虚假陈述发生日至揭露日期间买入证券,并在该期间内或揭露日以后的合理期间内卖出或继续持有证券而形成负数价差损失。
我国交易差额计算法的最大特点是以证券交易时的市场交易价格作为计算基础。尽管交易价格不一定反映证券的真实价值,但对投资者而言,他在交易价格上的赢利或损失直接表现为买卖证券的交易价格之差,而不是与证券的真实价值之差。因此,按交易价格之差计算投资损失,符合补偿性原则。
四、结语
从上面的论述中我们也可看出,目前基金纠纷中普遍存在“三难”现象:基金纠纷定性难、基金纠纷举证难、基金纠纷起诉难。有关部门应当重视围绕基金所产生的法律问题,在加强监管,提高管理水平的同时,也应当重视法律救济方法和手段的完善,促进我国基金行业的健康发展。我们有理由相信,随着社会对“老鼠仓”问题的重视,在各界的努力,证券投资基金的投资者利益将能够得到保证,证券投资基金的“老鼠仓”问题会得到妥善解决。
[注释]
①周芬棉.老鼠仓维权第一案败诉 基民维权面临法律困境[N].法制日报,2009-2-11.
②曾献文.老鼠仓,岂是一罚了之——记中国人民大学商法研究所与检察日报社联合专场研讨会[N].检察日报,2008-5-14.
③《证券期货市场没收违法所得应返还受害人》摘自:财经频道.
④《<基金法>应明确基民“民事赔偿权”》摘自:中国经营网.
⑤《国外“老鼠仓”之罪与罚》摘自:凤凰网财经频道.
⑥刘运宏.老鼠仓行为的法律规制——以基金管理公司为中心[J].稳定与创新:后危机下的金融司法论坛[D].北京:中国人民大学出版社,2009,136.
⑦宣伟华.基金投资者诉建行仲裁案相关法律问题评析[J].证券法苑(第1卷).北京:法律出版社,2009,370-385.
[参考文献]
1.王光平. 首例“老鼠仓”民事维权案获终局裁决:专家建议扩大《信托法》适用范围[N]. 中国证券报,2009年2月6日第2版
2.宣伟华. 基金投资者诉建行仲裁案相关法律问题评析[J]. 证券法苑(第1卷).北京:法律出版社,2009
3.周芬棉. 老鼠仓频发该打谁的板子——专家认为五种主体一个也不能少[N]. 法制日报,2009年11月19日第10版。
4.刘运宏.老鼠仓行为的法律规制——以基金管理公司为中心[J]. 稳定与创新:后危机下的金融司法论坛[C].北京:中国人民大学出版社,2009.
[作者简介]王安莹(1987—),女,天津人,中国人民大学法学院 大三本科在读;骆芳菲(1989—),女,广东深圳人,中国人民大学法学院大三本科在读;谢孟霞(1989—),女,贵州遵义人,中国人民大学法学院 大三本科在读。
[关键词]老鼠仓;民事救济;行为定性;责任归属
一、问题的提出
2007年5月,上投摩根基金经理唐建“老鼠仓”行为被证监会查实,成为中国公募基金经理因私设“老鼠仓”而出局的第一人。2008年3月,南方基金旗下经理王黎敏涉嫌私建“老鼠仓”。2008年4月,中国证监会对唐建、王黎敏发布处罚决定,取消基金从业资格,没收其违法所得并处以罚款50万元,对唐建实行终身市场禁入,对王黎敏实行7年市场禁入。
2009年2月,因唐建“老鼠仓”行为而受损的基民于畅委托律师张远忠以基金托管人中国建设银行为被申请人,向中国国际经济贸易仲裁委员会提出了仲裁申请,要求建行向上投摩根行使追偿权。仲裁庭认为,在证监会已作出行政处罚决定书认定的事实前提下,被申请人并不存在所谓的“追偿”义务,也不存在可以“追偿”的基金财产;申请人以“违约为由”,请求被申请人为基金财产行使“追偿权”,并将所谓的追偿数额按信托法的规定“归入”基金财产,缺少法律依据和事实根据;申请人的理由和证据均不足以支持其请求,驳回全部仲裁请求。①
此案的败诉,让无数基民的期待落空,也掀起了各界人士对于基民维权路径的激烈探讨。本文试图通过该仲裁案中蕴含的有关基金民事法律问题分析,与股民维权相比较,从中寻找启发借鉴,以完善我国的基金民事救济制度。
二、他山之石——以美国经验为借鉴
“老鼠仓”一词,最早来源于国外证券市场,意为“先跑的鼠”②,是指提前得知交易相关信息的人在交易中总是跑在前面,率先获利。以下笔者主要以美国为例,对国外现行的打击“老鼠仓”行为相关制度进行探究。
(一)法律和政策完善,各界监管到位,从源头杜绝“老鼠仓”
1.《萨班斯-奥克斯利法案》赋予了美国证券交易委员会(SEC)监督职责。
2002年颁布的《萨班斯-奥克斯利法案》,法案604节赋予SEC禁止特定人员从事证券、保险、银行、储蓄和信贷业务活动的权力以及通过对违规公司进行金融罚款以增加对受害投资者的金钱补偿金的权力,并且规定SEC有权按个案建立“公平基金”,集合收到的罚款和没收的非法所得按照法定程序,在审理法院的监督下一并直接返还给受害人,剩余部分再上交国库③。
2.基金业实行“信托责任评级”④(Stewardship Grades),以公众信赖为基金公司立足之本
在信托责任评级中,除了包括研究机构对基金公司的企业文化、董事会质量、费用、对基金经理的激励政策,最重要的是要把基金公司是否遵守法规的历史记录等方面进行综合评价,最终形成信托责任评级,以此判定基金公司能否以基金持有人的利益为重。
3.严刑峻法,提高违法成本
在美国,“老鼠仓”一直被认为是严重的经济犯罪,相关责任人不仅要被没收所得并处以最高可达1亿美元的巨额罚款,还可能被依法判处有期徒刑甚至终身监禁⑤。不仅SEC可以调查“老鼠仓”行为,有些情况下甚至FBI也会派卧底到基金公司进行调查。
(二)诉讼机制健全,降低基民维权成本
1.败诉方承担诉讼费用和律师费
美国采取这种做法的理念是,律师费和相关的诉讼费用都是由于“老鼠仓”造成了当事人的损失,不能让当事人提起诉讼的花费成为当事人的第二次损失,而应由造成损失的直接责任人一并赔偿这种派生的实际损失。
2.举证责任倒置
美国规定,一旦基金经理被提起诉讼,必须举证证明自己的清白,这一点和我国的“巨额财产来源不明罪”的举证形式有异曲同工之妙,也值得我们深入思考。
三、我国基民维权与股民维权之比较
1.行为定性问题
首先,股民买卖股票属于投资行为,原则上股民维权采用诉讼方式;而购买基金属于信托行为,一般合同约定的争议解决方式为仲裁,但因其严重危害金融秩序,侵犯基民权益,应将其认定为侵权行为。
其次,股民维权已经出台专门司法解释,即《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》),其中规定了一般侵权责任和共同侵权责任,明确将因证券虚假陈述受损的股东纳入了保护范围;而“老鼠仓”行为民事救济的相关制度尚不完备。
另外,新《公司法》规定了股东代位诉讼制度,股东以自己名义起诉对公司承担侵权赔偿责任的公司控制人,获赔后可以直接获得清偿。而基民提起维权诉讼,即使获得赔偿也要归入基金财产,不能够清偿自己的损失。
针对基民维权的现状,笔者认为,应当尽快制定相关法规或司法解释,明确规定“老鼠仓”行为的性质,同时据以制定适合的维权机制:若界定为违约行为,则尚须详细规范基金合同内容和格式;若是侵权行为,则应明确行为、结果要件及相应举证责任
2.行为责任归属问题
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第58条之规定,在对外责任承担上,基金经理有“老鼠仓”行为,需要由基金管理人承担责任,在内部民事责任上,基金管理公司对该种损失有权向基金经理追偿。然而“老鼠仓”行为给基金投资者造成了有形和无形的财产损失,基金管理公司也应就其失信雇员的行为承担替代责任。基金管理公司对基民承担替代民事责任,在证券投资基金法第83条和《民法通则》第43条都有体现。
实际上,证券投资基金“老鼠仓”问题,也是基金职业道德与利益的抉择问题。在当前监管不到位、内控缺失的情况下,仅仅依靠行业与个人自律是很难解决问题的,必须加强证券投资基金的内部控制,同时广泛发动基金的相关方对基金进行监督,以达到抑制甚至杜绝“老鼠仓”问题的发生。同时,在法律的外部监督上,应该完善基金管理人员违反注意义务、忠实义务的责任追究制度,因最高人民法院发布的《意见》只是在初步的试行阶段,在基金管理人对基民损失的赔偿和向基金经理的追偿上需进一步立法明确,以切实保障基民的利益。
3.受损的证明责任问题
股民维权诉讼与基民维权诉讼的证明责任在行为事实和损害结果上都由原告承担,但是2003年相关司法解释的出台弥补了上市公司虚假陈述时损害事实的因果关系证明问题,相比而言,基金的损失不会在“老鼠仓”行为被揭发之时就立刻体现出来,这就加强了证明因果关系的难度。基金复杂的托管结构关系、信息专业性和不对称、缺乏专门司法解释等因素也令基民维权在证明责任上存在着不明确的状态。
笔者认为,鉴于我国基金行业现状,在“老鼠仓”行为和基民损害事实的因果关系认定上,应当采用相当因果关系说,辅之以过错推定责任,基金管理人必须证明尽管自己实施了“老鼠仓”行为,但是在造成基金财产或者基金份额持有人损失上存在过错。另就因果关系的证明来看,由于基金行业在信息披露与专业知识上存在严重的不对称,基民与基金管理人相比明显处于难于获取信息的地位,应将举证责任进行倒置,即让基金管理人来证明其“老鼠仓”行为不可能导致基金财产或者基金份额持有人的利益损失,还需要设置相应的制度防止基民滥用诉权,比如可以适当规定基民一定的主张责任,加重滥诉的结果责任等等。
最后值得一提的是,在取证环节上,我国可以借鉴西方国家由政府监管机构负责调查取证⑥的方式,类似我国民事诉讼制度中当事人向法院申请尤其依职权调取证据的规定。由于证券期货民事诉讼很大程度上涉及公共利益,需要公权力的适当干预。
4.损失计算问题
虽然我国对“老鼠仓”基民维权损失计算领域未做相关规定,但是最高人民法院在2003年发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)规定,“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围,以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。” 根据《规定》,目前所采用的损失计算方法,可称为“交易价差额计算方法”⑦,原告必须是在虚假陈述发生日至揭露日期间买入证券,并在该期间内或揭露日以后的合理期间内卖出或继续持有证券而形成负数价差损失。
我国交易差额计算法的最大特点是以证券交易时的市场交易价格作为计算基础。尽管交易价格不一定反映证券的真实价值,但对投资者而言,他在交易价格上的赢利或损失直接表现为买卖证券的交易价格之差,而不是与证券的真实价值之差。因此,按交易价格之差计算投资损失,符合补偿性原则。
四、结语
从上面的论述中我们也可看出,目前基金纠纷中普遍存在“三难”现象:基金纠纷定性难、基金纠纷举证难、基金纠纷起诉难。有关部门应当重视围绕基金所产生的法律问题,在加强监管,提高管理水平的同时,也应当重视法律救济方法和手段的完善,促进我国基金行业的健康发展。我们有理由相信,随着社会对“老鼠仓”问题的重视,在各界的努力,证券投资基金的投资者利益将能够得到保证,证券投资基金的“老鼠仓”问题会得到妥善解决。
[注释]
①周芬棉.老鼠仓维权第一案败诉 基民维权面临法律困境[N].法制日报,2009-2-11.
②曾献文.老鼠仓,岂是一罚了之——记中国人民大学商法研究所与检察日报社联合专场研讨会[N].检察日报,2008-5-14.
③《证券期货市场没收违法所得应返还受害人》摘自:财经频道.
④《<基金法>应明确基民“民事赔偿权”》摘自:中国经营网.
⑤《国外“老鼠仓”之罪与罚》摘自:凤凰网财经频道.
⑥刘运宏.老鼠仓行为的法律规制——以基金管理公司为中心[J].稳定与创新:后危机下的金融司法论坛[D].北京:中国人民大学出版社,2009,136.
⑦宣伟华.基金投资者诉建行仲裁案相关法律问题评析[J].证券法苑(第1卷).北京:法律出版社,2009,370-385.
[参考文献]
1.王光平. 首例“老鼠仓”民事维权案获终局裁决:专家建议扩大《信托法》适用范围[N]. 中国证券报,2009年2月6日第2版
2.宣伟华. 基金投资者诉建行仲裁案相关法律问题评析[J]. 证券法苑(第1卷).北京:法律出版社,2009
3.周芬棉. 老鼠仓频发该打谁的板子——专家认为五种主体一个也不能少[N]. 法制日报,2009年11月19日第10版。
4.刘运宏.老鼠仓行为的法律规制——以基金管理公司为中心[J]. 稳定与创新:后危机下的金融司法论坛[C].北京:中国人民大学出版社,2009.
[作者简介]王安莹(1987—),女,天津人,中国人民大学法学院 大三本科在读;骆芳菲(1989—),女,广东深圳人,中国人民大学法学院大三本科在读;谢孟霞(1989—),女,贵州遵义人,中国人民大学法学院 大三本科在读。