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摘 要：本文旨在辨析缔约过失责任与允诺禁反言原则之间的理论基础和利益的内涵。认为两者是古典契约理论的瓦解与现代契约理论建立的必然共同结果。然而，虽然两者有着相同的理论基础，在信赖利益的概念运用上也有借鉴之处，但是在对信赖利益的内涵上却有着不同的归依。
关键词：契约自由；原则；信赖利益；
一、相同的基础
从“合意”到“关系”——古典契约理论的瓦解与现代契约理论的建立
“契约自由”与“契约神圣”是古典契约法的价值原则。依据契约自由原则，任何人都有权与他人缔结他们所需要的契约，也有权选择订立合乎自身利益的任何条款。“依吉尔莫见解，由霍姆斯确立的古典契约理论的本质特征可概括为以下三点：第一，由于约因理论的重组，使契约责任的入口变的非常狭小，第二，在契约责任成立的范围为实施绝对责任，第三，对大额的损害赔偿的限制乃至否定的态度。”［1］如果单从表面来看，约因理论狭窄的入口似乎与契约自由原则背道而驰，［2］但是我们应当注意到下面两个问题：第一，契约自由原则的第二项含义是，“它同时强调合同的订立是在不受外部力量的控制、干预——包括不受政府或立法机构干预的情况下，自由选择的结果”［3］第二，契约自由原则追求当事人的最大自由，因而意味着对追究责任的严格限制。［4］这样以来，双方当事人只受他们两者之间合意的约束，而排除了社会中其他因素的侵入。所以“英美法上的自由主义的契约理论实际上就在以对价为其防卫机制的基础上建立起来了。对于这个理论来说，对价所起的作用是反向的，即如果有谁对于所提起的诉讼是否是契约诉讼有疑问的话，那么对价就被用来作为证明契约之必然存在的证据。换句话说，对价所回答的不是‘为什么是’的问题，而是‘为什么不是’的问题。”［5］由于契约被看作是双方当事人之间的法律，所以法官不能对其进行随意的解释，否则就被认为是对契约自由的破坏。由此，古典契约法表现出了形式化、客观化的特征。以至于契约被看作了当事人合意本身。在大陆法系古典契约法中，合意也大大限制了契约责任的范围，同样表现出了突出的形式性和客观性。而契约自由这一价值原则为两大法系契约制度的趋同性提供了理论基础。
随着社会的发展，越来越多的外部因素融入契约之中，古典契约法理论已经无法胜任对各种因素进行调整的职责。古典契约法塑造的契约模式已经脱离了社会现实。所以“现实中的非约定契约之中，伴随约定要素的较多。然而值得特别注意的是，被看作约定契约的，实际上大多都伴随着非约定的企划的要素。即被认定为纯粹单发的契约，现实上也伴有关系契约的要素。”［6］
随着经济的发展，大工厂、大商家的出现，格式条款的制定，契约自由这一创造了世界经济奇迹的价值原则，被人们当作了破坏社会公平、正义的绊脚石。正如海因·克茨所说的，“在所提出的问题中，有些问题则更重要。在现代生活条件下，将合同自由置于法律制度的中心仍然是正确的吗？在合同双方当事人谈判权力不平等、‘合同地位’被扰乱、较弱的一方当事人需要保护的情况下，合同自由是否不应受强制规则的限制？取代合同自由或代之以‘契约公正’原则是否不合时宜？”［7］而前契约义务、附随义务、诚实信用原则等制度的出现冲破了古典契约法在契约责任问题上设置的障碍，当事人的合同自由被附加了诸多的来自于社会、法律的限制。［8］
Lan R﹒麦克尼尔将其书直名为《新社会契约论》，就可以得知在他看来契约应该是存在于社会当中，而不是仅仅存在于孤立的单个主体之间。在他的书第一章开始就将社会作为契约四个初始根源的第一根源。他认为“没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的 ；在完全孤立、追求功利最大化的个人之间的契约不是契约，而是战争；没有语言契约是不可能的；没有社会的结构和稳定，契约——仅从字面上看——也是不可思议的，就像远离社会的人不可思议一样。”［9］所以他将契约定义为：所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。［10］在这种关系契约中，责任的范围不仅仅包括了直接订立合同的主体，而且还包括在这个订立合同的过程中与此有关的所有的关系人。这种主体的泛化，使缔约主体需要承担一般的保护义务和注意义务。而能够担当起此重任的当然是诚信原则。随之，以诚信原则为社会基础的缔约过失责任和允诺禁反言原则分别在大陆法系与英美法系应运而生。这便是缔约过失责任与允诺禁反言的共通之处。
二、不同的利益——对信赖利益的保护
（一）相同的利益——形式
缔约过失是德国法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表的《缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中首先提出来的，他认为：“从事契约缔结的人，是从契约外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业以存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露在外不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力，简言之，当事人因自己过失致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”［11］富勒的信赖利益理论与耶林的信赖利益理论似乎存在着血亲关系。“富勒关于信赖的伟大文章”虽被阿狄亚誉为“当然地是许多现代信赖理论的出发点”，但西方私法学界一般认为，“富勒的信赖利益概念可追溯到德国学者耶林的利益理论，尤其是耶林在1861年提出的缔约上过失理论”；“富勒在半个多世纪后所撰写的文章只不过是拓展了耶林的信赖利益概念”。［12］内田贵认为：“对德国法学造诣深厚的富勒以肯定的态度引用耶林的研究成果……两者存在的共同点昭然若揭。”
（二）不同的利益——实质
虽然富勒的信赖利益借鉴了耶林信赖利益的概念，但是缔约上过失理论经历了一个从对契约无效、不成立情况下的损害予以赔偿到不问契约是否生效、只要有缔约接触即课加当事人一般保护义务的过程。它的核心问题是应否肯定这种缔约上的责任，如承认这种责任，其法律性质如何？与此相对，富勒所提出的问题核心始终在于契约责任上的损害赔偿的范围如何，即与其说他企图将依传统理论不纳入契约责任的情形纳入其理论中，不如说他是在传统的以期待利益赔偿的契约责任之外承认信赖利益赔偿也是契约责任的一种救济方式。之所以能有这样的差异，主要是因为这两种理论的构建者所立足的法律背景及思考问题的侧重点有很大的差别。
富勒的信赖理论是在美国现实主义法学与形式主义法学进行激烈论战的背景下完成的。富勒理论隐含的命题是，“合同-无合同”的二元化思维是主观虚构的结果，判例法并不存在非此即彼的明显分界，因此，以三种利益重构合同损害赔偿法理论才具实际意义。［13］这种使契约社会化的理论，将信赖利益从原有的合同当中抽象出来，形成了三足鼎立的利益结构体系。或者说是一种从质到质的转变，是一种理论到另一种理论的升华。
而缔约过失责任制度早在罗马法中就有所萌芽。台湾学者林诚二指出，罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权(actio empti)，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较狭小罢了。［14］德国虽承袭罗马法，但《德国民法典》施行前，德国普通法规定，契约无效但信之有效而受损者，不得请求对方损害赔偿。耶林认为本规定很不妥当，所以将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益赔偿。［15］从历史的发展我们可以得知，耶林所谓的缔约过失责任虽然在范围上较以前扩大了，但是他并没有改变其存在的目的，仍然为维护交易安全而发挥它的作用，也没有构建与原来契约理论相抗衡的理论体系，只是在原有的合同理论基础上使这一体系更为完善。这正如学者们说的那样“促使耶林超越前人系统提出缔约上过失理论的原因,并非仅源于德国普通法在法技术上的某种缺陷——德国当时的普通法过分注重意志理论,而且还是快速发展的商业赋予法律的新使命——保护交易安全——在很大程度上激发了耶林的法学想象力。”［16］
富勒的信赖理论是对判例法进行分析论证的结果。因此，富勒在一定程度上是在发现和描述法律。然而有学者认为耶林的推论专凭己意，解释资料不是依其客观的内容，而是依其主观所欲达成的意欲。［17］事实上，耶林的“法学发现”是流行于19世纪后半叶的概念建构方法的产物，而不是对历史上的罗马法进行公允注释的结果。有学者认为，可能是1794年《普鲁士法典》第284Ⅰ(5)条“如果缔约一方在合同缔结中疏忽所负有的义务,他履行其合同债务时所负有的过错程度也可适用于他”的规定启发了耶林的法学想象。［18］
注释：
［1］ 内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社，1995年，300页。
［2］ 杨鹏慧：《论合同法的形式理性——以缔约过失制度为个案》，载《厦门大学法学评论》第3期，厦门大学出版社，2002年，300页。
［3］ P﹒S﹒阿蒂亚：《合同法概论》，程正康、周忠海、刘振民译，法律出版社，1982年，5页。
［4］ 杨鹏慧：《论合同法的形式理性——以缔约过失制度为个案》，载《厦门大学法学评论》第3期，厦门大学出版社，2002年，300页。
［5］ 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年，8—9页。
［6］ 内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社，1995年，325页。
［7］ 海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社，2001年，14页。
［8］ 杨鹏慧：《论合同法的形式理性——以缔约过失制度为个案》，载《厦门大学法学评论》第3期，厦门大学出版社，2002年，302页。
［9］ Lan R﹒麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，2004年，1—2页。
［10］ Lan R﹒麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，2004年，4页。
［11］ 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，2001年，230页。
［12］ 转引朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》，2007年第6期，78页。
［13］ 朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》，2007年第6期，79页。
［14］ 林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年，239—240页。
［15］ 叶建丰：《缔约过失理论的产生与影响》，载《福州大学学报》(哲学社会科学版)，2001年第3期，35页。
［16］ 朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》，2007年第6期，79页。
［17］ 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社，2003年，10页。
［18］ 朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》，2007年第6期，79—80页。
关键词：契约自由；原则；信赖利益；
一、相同的基础
从“合意”到“关系”——古典契约理论的瓦解与现代契约理论的建立
“契约自由”与“契约神圣”是古典契约法的价值原则。依据契约自由原则，任何人都有权与他人缔结他们所需要的契约，也有权选择订立合乎自身利益的任何条款。“依吉尔莫见解，由霍姆斯确立的古典契约理论的本质特征可概括为以下三点：第一，由于约因理论的重组，使契约责任的入口变的非常狭小，第二，在契约责任成立的范围为实施绝对责任，第三，对大额的损害赔偿的限制乃至否定的态度。”［1］如果单从表面来看，约因理论狭窄的入口似乎与契约自由原则背道而驰，［2］但是我们应当注意到下面两个问题：第一，契约自由原则的第二项含义是，“它同时强调合同的订立是在不受外部力量的控制、干预——包括不受政府或立法机构干预的情况下，自由选择的结果”［3］第二，契约自由原则追求当事人的最大自由，因而意味着对追究责任的严格限制。［4］这样以来，双方当事人只受他们两者之间合意的约束，而排除了社会中其他因素的侵入。所以“英美法上的自由主义的契约理论实际上就在以对价为其防卫机制的基础上建立起来了。对于这个理论来说，对价所起的作用是反向的，即如果有谁对于所提起的诉讼是否是契约诉讼有疑问的话，那么对价就被用来作为证明契约之必然存在的证据。换句话说，对价所回答的不是‘为什么是’的问题，而是‘为什么不是’的问题。”［5］由于契约被看作是双方当事人之间的法律，所以法官不能对其进行随意的解释，否则就被认为是对契约自由的破坏。由此，古典契约法表现出了形式化、客观化的特征。以至于契约被看作了当事人合意本身。在大陆法系古典契约法中，合意也大大限制了契约责任的范围，同样表现出了突出的形式性和客观性。而契约自由这一价值原则为两大法系契约制度的趋同性提供了理论基础。
随着社会的发展，越来越多的外部因素融入契约之中，古典契约法理论已经无法胜任对各种因素进行调整的职责。古典契约法塑造的契约模式已经脱离了社会现实。所以“现实中的非约定契约之中，伴随约定要素的较多。然而值得特别注意的是，被看作约定契约的，实际上大多都伴随着非约定的企划的要素。即被认定为纯粹单发的契约，现实上也伴有关系契约的要素。”［6］
随着经济的发展，大工厂、大商家的出现，格式条款的制定，契约自由这一创造了世界经济奇迹的价值原则，被人们当作了破坏社会公平、正义的绊脚石。正如海因·克茨所说的，“在所提出的问题中，有些问题则更重要。在现代生活条件下，将合同自由置于法律制度的中心仍然是正确的吗？在合同双方当事人谈判权力不平等、‘合同地位’被扰乱、较弱的一方当事人需要保护的情况下，合同自由是否不应受强制规则的限制？取代合同自由或代之以‘契约公正’原则是否不合时宜？”［7］而前契约义务、附随义务、诚实信用原则等制度的出现冲破了古典契约法在契约责任问题上设置的障碍，当事人的合同自由被附加了诸多的来自于社会、法律的限制。［8］
Lan R﹒麦克尼尔将其书直名为《新社会契约论》，就可以得知在他看来契约应该是存在于社会当中，而不是仅仅存在于孤立的单个主体之间。在他的书第一章开始就将社会作为契约四个初始根源的第一根源。他认为“没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的 ；在完全孤立、追求功利最大化的个人之间的契约不是契约，而是战争；没有语言契约是不可能的；没有社会的结构和稳定，契约——仅从字面上看——也是不可思议的，就像远离社会的人不可思议一样。”［9］所以他将契约定义为：所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。［10］在这种关系契约中，责任的范围不仅仅包括了直接订立合同的主体，而且还包括在这个订立合同的过程中与此有关的所有的关系人。这种主体的泛化，使缔约主体需要承担一般的保护义务和注意义务。而能够担当起此重任的当然是诚信原则。随之，以诚信原则为社会基础的缔约过失责任和允诺禁反言原则分别在大陆法系与英美法系应运而生。这便是缔约过失责任与允诺禁反言的共通之处。
二、不同的利益——对信赖利益的保护
（一）相同的利益——形式
缔约过失是德国法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表的《缔约上过失、契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中首先提出来的，他认为：“从事契约缔结的人，是从契约外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业以存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露在外不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力，简言之，当事人因自己过失致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”［11］富勒的信赖利益理论与耶林的信赖利益理论似乎存在着血亲关系。“富勒关于信赖的伟大文章”虽被阿狄亚誉为“当然地是许多现代信赖理论的出发点”，但西方私法学界一般认为，“富勒的信赖利益概念可追溯到德国学者耶林的利益理论，尤其是耶林在1861年提出的缔约上过失理论”；“富勒在半个多世纪后所撰写的文章只不过是拓展了耶林的信赖利益概念”。［12］内田贵认为：“对德国法学造诣深厚的富勒以肯定的态度引用耶林的研究成果……两者存在的共同点昭然若揭。”
（二）不同的利益——实质
虽然富勒的信赖利益借鉴了耶林信赖利益的概念，但是缔约上过失理论经历了一个从对契约无效、不成立情况下的损害予以赔偿到不问契约是否生效、只要有缔约接触即课加当事人一般保护义务的过程。它的核心问题是应否肯定这种缔约上的责任，如承认这种责任，其法律性质如何？与此相对，富勒所提出的问题核心始终在于契约责任上的损害赔偿的范围如何，即与其说他企图将依传统理论不纳入契约责任的情形纳入其理论中，不如说他是在传统的以期待利益赔偿的契约责任之外承认信赖利益赔偿也是契约责任的一种救济方式。之所以能有这样的差异，主要是因为这两种理论的构建者所立足的法律背景及思考问题的侧重点有很大的差别。
富勒的信赖理论是在美国现实主义法学与形式主义法学进行激烈论战的背景下完成的。富勒理论隐含的命题是，“合同-无合同”的二元化思维是主观虚构的结果，判例法并不存在非此即彼的明显分界，因此，以三种利益重构合同损害赔偿法理论才具实际意义。［13］这种使契约社会化的理论，将信赖利益从原有的合同当中抽象出来，形成了三足鼎立的利益结构体系。或者说是一种从质到质的转变，是一种理论到另一种理论的升华。
而缔约过失责任制度早在罗马法中就有所萌芽。台湾学者林诚二指出，罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权(actio empti)，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较狭小罢了。［14］德国虽承袭罗马法，但《德国民法典》施行前，德国普通法规定，契约无效但信之有效而受损者，不得请求对方损害赔偿。耶林认为本规定很不妥当，所以将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益赔偿。［15］从历史的发展我们可以得知，耶林所谓的缔约过失责任虽然在范围上较以前扩大了，但是他并没有改变其存在的目的，仍然为维护交易安全而发挥它的作用，也没有构建与原来契约理论相抗衡的理论体系，只是在原有的合同理论基础上使这一体系更为完善。这正如学者们说的那样“促使耶林超越前人系统提出缔约上过失理论的原因,并非仅源于德国普通法在法技术上的某种缺陷——德国当时的普通法过分注重意志理论,而且还是快速发展的商业赋予法律的新使命——保护交易安全——在很大程度上激发了耶林的法学想象力。”［16］
富勒的信赖理论是对判例法进行分析论证的结果。因此，富勒在一定程度上是在发现和描述法律。然而有学者认为耶林的推论专凭己意，解释资料不是依其客观的内容，而是依其主观所欲达成的意欲。［17］事实上，耶林的“法学发现”是流行于19世纪后半叶的概念建构方法的产物，而不是对历史上的罗马法进行公允注释的结果。有学者认为，可能是1794年《普鲁士法典》第284Ⅰ(5)条“如果缔约一方在合同缔结中疏忽所负有的义务,他履行其合同债务时所负有的过错程度也可适用于他”的规定启发了耶林的法学想象。［18］
注释：
［1］ 内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社，1995年，300页。
［2］ 杨鹏慧：《论合同法的形式理性——以缔约过失制度为个案》，载《厦门大学法学评论》第3期，厦门大学出版社，2002年，300页。
［3］ P﹒S﹒阿蒂亚：《合同法概论》，程正康、周忠海、刘振民译，法律出版社，1982年，5页。
［4］ 杨鹏慧：《论合同法的形式理性——以缔约过失制度为个案》，载《厦门大学法学评论》第3期，厦门大学出版社，2002年，300页。
［5］ 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社，1997年，8—9页。
［6］ 内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社，1995年，325页。
［7］ 海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社，2001年，14页。
［8］ 杨鹏慧：《论合同法的形式理性——以缔约过失制度为个案》，载《厦门大学法学评论》第3期，厦门大学出版社，2002年，302页。
［9］ Lan R﹒麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，2004年，1—2页。
［10］ Lan R﹒麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，2004年，4页。
［11］ 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，2001年，230页。
［12］ 转引朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》，2007年第6期，78页。
［13］ 朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》，2007年第6期，79页。
［14］ 林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年，239—240页。
［15］ 叶建丰：《缔约过失理论的产生与影响》，载《福州大学学报》(哲学社会科学版)，2001年第3期，35页。
［16］ 朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》，2007年第6期，79页。
［17］ 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社，2003年，10页。
［18］ 朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》，2007年第6期，79—80页。