论文部分内容阅读
[内容摘要]军民二元化的立法体制，导致军民融合立法出台难的普遍现象。本文选取军事采购作为军民融合立法的典型代表，通过对军事采购立法进行分析，指出军事采购立法的基本原则，并在此基础上提出军事采购立法的完善建议，期望以此推动军民融合立法的发展。
[關键词]军事法规;军事采购;军事采购合同;优益权;供应商救济
中图分类号：D922.2;D922.12 文献标识码：A 文章编号：2095_4379-（2020）17-0145-02
作者简介：王丽娟（1978-），女，汉族，河北邢台人，硕士，广东鹏讯律师事务所，律师，研究方向：公司法、政府采购、军民融合立法。
一、问题的提出
长期以来，军民相对独立的体制，造成军队与普通民事主体，在法律适用的问题上存在较大的差别，使得一些同时涉及军、民的行为，缺乏明确的法律依据，在某种程度上影响了军民协调发展。军民融合立法，就是为确保实现军民利益的协调发展，对同时涉及军、民的法律行为进行规范，调整他们之间的权利义务，并用法律的形式加以固定。然而，军队二元化的立法体制造成军事法和民商法差异巨大，学术界普遍对军民融合立法研究不足，军民融合立法难以推进。同样以军事采购为例，虽然《政府采购法》第八十六条预先为军事采购的相关配套立法提供了接口，明确规定“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”，但相关配套的军事法规却迟迟无法出台。为本文拟对军民融合立法中的军事采购问题做一初步的分析与论证，为推动军民融合立法的大课题略尽绵薄之力。
二、军事采购立法现状和基本原则
军事采购立法是军民融合立法的典型领域。根据《军队建设“十五”计划和2010年前发展规划》，中央军事委员会和总后勤部相继制定了一批军事采购法规规章，对于规范我国军事采购有着重要意义。比较重要的有：《中国人民解放军装备采购条例》，该条例是中央军委制定的军事法规，2002年10月制定，主要适用于装备采购。《军队物资采购管理规定》，该规定是总后勤部制定的军事规章，2005年4月制定，主要适用于物资采购。另有《装备采购方式与程序管理规定》等规范性文件。然而，上述规则却只适用于军队，对于军事采购供应商，即“民”的一方，应遵守的规则却处于缺失的境况，很难体现军民“融合”的立法要求。为推进军事采购领域的军民融合立法，本文认为，军事采购立法除了应遵循平等自愿、等价有偿、诚实信用等交易领域的基本原则之外，还有以下三项原则应予贯彻：
（一）国防至上原则
军事采购与一般的政府采购不同，采购的目的首先应该是满足国家装备军队、满足国防需要，以最大限度地保护人民、维护国家主权与领土安全。其次才是制约强化军费支出的监督和调控，节约经费支出，提高资金的使用效益。军事采购的根本目的决定了在军事采购过程中，国防利益至上应作为军事采购立法的第一基本原则。
（二）强化时效和有限公开原则
为满足应对战争、紧急事态的突发性和军事行动的机动性，军事采购立法应注意采购的时效性。对于需要及时开展的军事采购活动，军事采购立法应为该紧急采购提供行为规范。有限公开原则实质上是公开透明原则和安全保密原则的结合，军事采购活动涉及国家安全和社会稳定，军事采购涉及的事项本身也大多具有机密性，这就决定了军事采购的公开程度和社会参与度也应区别于一般的政府采购。
（三）强化监管与救济原则
因军事采购的重要性和秘密性，易滋生腐败问题。因此需要更加强有力的监管措施。军事采购合同应基于国防利益至上的采购目的，军事采购合同尤其是武器装备的采购，应对采购合同进行定性时考虑应赋予采购人优益权，具体包括采购人单方变更权、解除权、撤销权等。同时，为平衡军民“利益”，在赋予军事采购单位优益权的同时，应对“民”（参与军事采购的供应商）提供公开的救济渠道。
三、军事采购立法的完善建议
基于军事采购立法的基本原则，为树立法治理念，构建配套完善、权责明确的军事采购法律体系，服务现代化部队建设、促进军民融合，本文建议从以下几个方面进行完善。
（一）明确军事采购合同的性质为民事合同，同时赋予采购人优益权
军事采购本质上是一种交易，和普通的民间交易并无本质的不同，是通过有偿置换获取履行军事职责的物资，同样应遵循平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等市场规则。然而，鉴于军事采购的目的及采购人职责的特殊性，在涉及国防利益的军事采购上，军事采购合同的性质更接近行政合同。因此，应将军事采购合同定性为民事合同，适用《民法总则》、《中华人民共和国合同法》等民事法律规则。在此基础上，可在将来出台的《军事采购法》等军民融合立法体系中，明确军事采购合同的军事采购主体在特定情形下出于军事利益的需要享有军事优益权，包括单方变更、解除合同的权利、对供应商资格审查权、格式合同的使用权和有利解释权等。该特定的情形可包括战争和紧急状态、反恐等。有学者认为，应将“合同履行的指挥权”与“军事行政主体制裁权”纳入军事优益权的范畴。认为“合同履行的指挥权”包括合同履行中的技术状态管理和质量控制;合同履行中的经费管理和进度控制;合同履行中的风险管理。而“军事行政主体制裁权”是指相对人违法合同时，军事行政主体进行制裁处罚的权利，不必请求人民法院判决。但本文认为，“合同履行的指挥权”在内容上可以纳入单方合同变更权的范畴，而“军事行政主体制裁权”可以通过强化军事采购合同的违约责任进行制裁，出于简约管理的考量，似乎没有必要单独列出。
（二）强化军事采购监管，并完善供应商救济机制
军事采购信息的有限公开，使监督的程度弱于政府采购，为防止“阳光下的阴影”，军队内部管理体系上应加强监管。另外，出于对军事优益权的控制，防止权力滥用，也应加强监控，平衡供应商的合法权益。监管与救济可以从以下几个方面进行： 首先，在军事主体内部完善军需采购管理制度，设置军事采购的监管部门及监管制度，包括事前审批、事后审计、允许质疑投诉，公开质疑投诉渠道，完善供应商投诉质疑等救济制度等。
其次，从程序上对军事采购优益权的行使进行控制。如军事采购主体要单方变更或解除合同，另履行告知程序、异议程序和补偿程序。在军事采购合同变更和解除前，军事主体应在合理期限内告知相对人变更、解除合同的事实和理由。合同相对人对军事行政主体单方变更或解除合同不服时有权提出异议。基于军事利益的需要，军事行政主体单方变更或解除合同，给相对人造成损害的，应该给予相对人及时、充分的补偿。
再次，在对供应商进行事后救济方面，应加大行政救济。当事人对军事采购监管机构作出的审查决定不服时，有权向作出该具体行为的上一级军事行政机关提出申请，寻求行政救济，由上一级军事行政机关对争议的具体行为进行审查。
最后，拓宽司法救济渠道，明确供应商有权向地方法院提起诉讼。我国的法院系统中，军事法院属于专门法院，这就导致了军民纠纷解决的特殊性。随着军民融合的发展，军事采购领域已经出现不少纠纷。供应商应有权选择通过诉讼解决问题，且不应以经过军事采购监管部门处理作为前置程序。考虑到军事法院独特的双重领导体制，军事采购纠纷由人民法院审理似乎更具有可行性。
（三）《军事采购法》出台之前的注意事项
在《军事采购法》出台之前，军事采购的部分程序问题可参照政府采购法，但应注意以下几个问题：
第一，军事采购程序在未有明确军民融合立法之前可参照政府采购法规定的采购方式和程序来实施军事采购，但在军事采购的信息公开上应进行限制，应明确规定信息公开的范围和界限，防止不当泄密，但军事采购的救济途径应当明确公开。第二，军事采购不宜全盘接受政府采购政策，如扶持中小企业、节能环保。军事采购出于国防利益的需求，军事采购标的应质量至上，不宜执行中小企业的扶持政策，另应逐步推广节能环保产品的采购政策。第三，军事采购进口产品的审批权限及采购程序应特别规定。第四，军事采购对供应商资格条件设置应考虑国防安全需求，在特殊的情况下时可以将供应商的外资背景作为资格条件进行设置。第五，紧急情况下出现物资短缺，应明确规定军事采购优先于政府采购。
綜上，军事采购是军民融合立法的重要领域，也是军民纠纷的多发领域，在目前军事法规层面的立法对军事采购的规定空缺的情况下，为规范军事采购，建议从赋予军事采购主体优益权、强化军事采购监管并完善供应商救济机制等几个方面完善军事采购的军民融合立法。
[關键词]军事法规;军事采购;军事采购合同;优益权;供应商救济
中图分类号：D922.2;D922.12 文献标识码：A 文章编号：2095_4379-（2020）17-0145-02
作者简介：王丽娟（1978-），女，汉族，河北邢台人，硕士，广东鹏讯律师事务所，律师，研究方向：公司法、政府采购、军民融合立法。
一、问题的提出
长期以来，军民相对独立的体制，造成军队与普通民事主体，在法律适用的问题上存在较大的差别，使得一些同时涉及军、民的行为，缺乏明确的法律依据，在某种程度上影响了军民协调发展。军民融合立法，就是为确保实现军民利益的协调发展，对同时涉及军、民的法律行为进行规范，调整他们之间的权利义务，并用法律的形式加以固定。然而，军队二元化的立法体制造成军事法和民商法差异巨大，学术界普遍对军民融合立法研究不足，军民融合立法难以推进。同样以军事采购为例，虽然《政府采购法》第八十六条预先为军事采购的相关配套立法提供了接口，明确规定“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”，但相关配套的军事法规却迟迟无法出台。为本文拟对军民融合立法中的军事采购问题做一初步的分析与论证，为推动军民融合立法的大课题略尽绵薄之力。
二、军事采购立法现状和基本原则
军事采购立法是军民融合立法的典型领域。根据《军队建设“十五”计划和2010年前发展规划》，中央军事委员会和总后勤部相继制定了一批军事采购法规规章，对于规范我国军事采购有着重要意义。比较重要的有：《中国人民解放军装备采购条例》，该条例是中央军委制定的军事法规，2002年10月制定，主要适用于装备采购。《军队物资采购管理规定》，该规定是总后勤部制定的军事规章，2005年4月制定，主要适用于物资采购。另有《装备采购方式与程序管理规定》等规范性文件。然而，上述规则却只适用于军队，对于军事采购供应商，即“民”的一方，应遵守的规则却处于缺失的境况，很难体现军民“融合”的立法要求。为推进军事采购领域的军民融合立法，本文认为，军事采购立法除了应遵循平等自愿、等价有偿、诚实信用等交易领域的基本原则之外，还有以下三项原则应予贯彻：
（一）国防至上原则
军事采购与一般的政府采购不同，采购的目的首先应该是满足国家装备军队、满足国防需要，以最大限度地保护人民、维护国家主权与领土安全。其次才是制约强化军费支出的监督和调控，节约经费支出，提高资金的使用效益。军事采购的根本目的决定了在军事采购过程中，国防利益至上应作为军事采购立法的第一基本原则。
（二）强化时效和有限公开原则
为满足应对战争、紧急事态的突发性和军事行动的机动性，军事采购立法应注意采购的时效性。对于需要及时开展的军事采购活动，军事采购立法应为该紧急采购提供行为规范。有限公开原则实质上是公开透明原则和安全保密原则的结合，军事采购活动涉及国家安全和社会稳定，军事采购涉及的事项本身也大多具有机密性，这就决定了军事采购的公开程度和社会参与度也应区别于一般的政府采购。
（三）强化监管与救济原则
因军事采购的重要性和秘密性，易滋生腐败问题。因此需要更加强有力的监管措施。军事采购合同应基于国防利益至上的采购目的，军事采购合同尤其是武器装备的采购，应对采购合同进行定性时考虑应赋予采购人优益权，具体包括采购人单方变更权、解除权、撤销权等。同时，为平衡军民“利益”，在赋予军事采购单位优益权的同时，应对“民”（参与军事采购的供应商）提供公开的救济渠道。
三、军事采购立法的完善建议
基于军事采购立法的基本原则，为树立法治理念，构建配套完善、权责明确的军事采购法律体系，服务现代化部队建设、促进军民融合，本文建议从以下几个方面进行完善。
（一）明确军事采购合同的性质为民事合同，同时赋予采购人优益权
军事采购本质上是一种交易，和普通的民间交易并无本质的不同，是通过有偿置换获取履行军事职责的物资，同样应遵循平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等市场规则。然而，鉴于军事采购的目的及采购人职责的特殊性，在涉及国防利益的军事采购上，军事采购合同的性质更接近行政合同。因此，应将军事采购合同定性为民事合同，适用《民法总则》、《中华人民共和国合同法》等民事法律规则。在此基础上，可在将来出台的《军事采购法》等军民融合立法体系中，明确军事采购合同的军事采购主体在特定情形下出于军事利益的需要享有军事优益权，包括单方变更、解除合同的权利、对供应商资格审查权、格式合同的使用权和有利解释权等。该特定的情形可包括战争和紧急状态、反恐等。有学者认为，应将“合同履行的指挥权”与“军事行政主体制裁权”纳入军事优益权的范畴。认为“合同履行的指挥权”包括合同履行中的技术状态管理和质量控制;合同履行中的经费管理和进度控制;合同履行中的风险管理。而“军事行政主体制裁权”是指相对人违法合同时，军事行政主体进行制裁处罚的权利，不必请求人民法院判决。但本文认为，“合同履行的指挥权”在内容上可以纳入单方合同变更权的范畴，而“军事行政主体制裁权”可以通过强化军事采购合同的违约责任进行制裁，出于简约管理的考量，似乎没有必要单独列出。
（二）强化军事采购监管，并完善供应商救济机制
军事采购信息的有限公开，使监督的程度弱于政府采购，为防止“阳光下的阴影”，军队内部管理体系上应加强监管。另外，出于对军事优益权的控制，防止权力滥用，也应加强监控，平衡供应商的合法权益。监管与救济可以从以下几个方面进行： 首先，在军事主体内部完善军需采购管理制度，设置军事采购的监管部门及监管制度，包括事前审批、事后审计、允许质疑投诉，公开质疑投诉渠道，完善供应商投诉质疑等救济制度等。
其次，从程序上对军事采购优益权的行使进行控制。如军事采购主体要单方变更或解除合同，另履行告知程序、异议程序和补偿程序。在军事采购合同变更和解除前，军事主体应在合理期限内告知相对人变更、解除合同的事实和理由。合同相对人对军事行政主体单方变更或解除合同不服时有权提出异议。基于军事利益的需要，军事行政主体单方变更或解除合同，给相对人造成损害的，应该给予相对人及时、充分的补偿。
再次，在对供应商进行事后救济方面，应加大行政救济。当事人对军事采购监管机构作出的审查决定不服时，有权向作出该具体行为的上一级军事行政机关提出申请，寻求行政救济，由上一级军事行政机关对争议的具体行为进行审查。
最后，拓宽司法救济渠道，明确供应商有权向地方法院提起诉讼。我国的法院系统中，军事法院属于专门法院，这就导致了军民纠纷解决的特殊性。随着军民融合的发展，军事采购领域已经出现不少纠纷。供应商应有权选择通过诉讼解决问题，且不应以经过军事采购监管部门处理作为前置程序。考虑到军事法院独特的双重领导体制，军事采购纠纷由人民法院审理似乎更具有可行性。
（三）《军事采购法》出台之前的注意事项
在《军事采购法》出台之前，军事采购的部分程序问题可参照政府采购法，但应注意以下几个问题：
第一，军事采购程序在未有明确军民融合立法之前可参照政府采购法规定的采购方式和程序来实施军事采购，但在军事采购的信息公开上应进行限制，应明确规定信息公开的范围和界限，防止不当泄密，但军事采购的救济途径应当明确公开。第二，军事采购不宜全盘接受政府采购政策，如扶持中小企业、节能环保。军事采购出于国防利益的需求，军事采购标的应质量至上，不宜执行中小企业的扶持政策，另应逐步推广节能环保产品的采购政策。第三，军事采购进口产品的审批权限及采购程序应特别规定。第四，军事采购对供应商资格条件设置应考虑国防安全需求，在特殊的情况下时可以将供应商的外资背景作为资格条件进行设置。第五，紧急情况下出现物资短缺，应明确规定军事采购优先于政府采购。
綜上，军事采购是军民融合立法的重要领域，也是军民纠纷的多发领域，在目前军事法规层面的立法对军事采购的规定空缺的情况下，为规范军事采购，建议从赋予军事采购主体优益权、强化军事采购监管并完善供应商救济机制等几个方面完善军事采购的军民融合立法。