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[摘要] BOT的运行模式是建造（Build）—运营（Operate）—移交（Transfer)。在这一模式中，由于政府作为运行主体的特殊性及项目运行的其他特性，使得政府保证成为项目运行成功的关键因素。本文从BOT的运行模式的自身特点出发，分析了政府保证的必要性，并着重对政府保证的具体内容进行了系统的阐述。
[关键词] BOT 运行模式 特点 政府保证 内容 探究
一、BOT的运行模式下政府保证的必然性
与一般建设项目相比，BOT项目作为一种特殊的投融资方式，具有自身的一些特点。也正因为BOT项目自身的特殊性，使东道国的政府保证成为项目建设、运营成功以及投资人、债权人实现其权益的重要保障。
首先，与一般民商事合同的主体不同，政府作为BOT项目运行主体之一，充当了多重角色。（1）项目发起人。当地政府为了减轻建设、运营资金的压力，节约建设成本，提高运营效率，规避投融资风险，将基础设施等项目的建设、经营权特许给项目承办人，由承办人负责投融资并在特许期内进行项目的建设、经营和维护。作为发起人，政府在特许期内不直接参与项目的建设、经营和具体管理，但在特许期结束，将无偿获得项目的所有权和经营权。（2）公共利益的代表者。BOT项目一般都具有公共性、公益性等特征。政府在项目中充当着公共利益代言人的角色。这种角色赋予政府对项目监督检查等权利。（3）行政管理者。BOT项目与其他建设项目一样都须接受政府的正常管理。
作为项目主体之一的政府，由于其角色和地位的特殊，使得项目运行存在一定的复杂性。为此政府须做出某些保证以有利于项目的顺利运行。
其次，BOT项目具有投资额高、规模大、牵涉面广、涉及合同主体多、周期长、外部环境复杂且变化大、风险高等特征。项目投资经营者难以独自承担项目的所有风险，所以政府须保证承担与其相关的风险。
最后，项目对外融资一般采取有限追索权或无追索权方式。该融资方式的主要特征是项目的债务偿还主要依靠项目未来的现金流量和收益，投资人（股东）和政府不对项目的债务承担连带或无限责任。所以项目债权人的风险一般很大。债权人为了减轻自己的风险，需要政府做出某些保证。
二、政府保证的内容
在BOT项目中，政府支持或保证的范围是多方面的，其中主要内容有以下几个方面。
1.项目的后勤支持。如文前所述，BOT项目投资额高、规模庞大，涉及面广，需要多方面的配套设施和政府服务的支持。所以政府应该在土地、物资供应、证照办理、税收缴纳、产品价格制定、通讯、水、电、劳力、治安、生活等方面提供便利和保障，比如确保与项目实施有关的国外技术、外方人员和进口物资器材的顺利入境。
2.项目专营权及限制竞争的保证。项目专营权保证是政府保证项目公司行使特定的融资、建设、经营管理权时，不受外界干预。政府不能通过制定强制性的规定限制原材料的购买和产品的销售，或者通过征收额外的特许经营费用，或者增加其他税费等干预项目的建设和运营。为此，项目公司可以与政府签订不干预协议，由政府保证不干预项目的运营及债务的偿还等。
限制竞争保证是指政府在特许协议中给予项目公司如此的承诺：为了保证项目产品拥有一定的市场需求量，避免项目经营面临过度的市场竞争，在一定时期内，在项目所在地区的一定地域内，政府保证不建设或有限建设相同或相似的项目。
需要进一步强调的是，政府不能轻易地对项目公司做出“不再建设相同或相似项目”的承诺。因为随着经济社会的飞速发展，社会对项目产品的需求会加速甚至成倍增长，而政府适时增加相同项目的建设和项目产品的供应，对于缓解项目产品的供需矛盾、保持项目经营者的适度竞争和提高项目产品的质量，从而保障社会公共利益是很有必要的。
3.政府外汇方面的保证。这方面的保证涉及到三个方面的问题，一是外汇兑换，二是外汇汇出，三是汇率变动。对于国际BOT项目来说，由于项目的资金流动需要在国与国之间进行，所以当项目产品收入以当地货币计收，而当地货币又不是国际硬通货时，上述问题便自然产生。在实行外汇管制或经常出现外汇短缺等情况下，一旦东道国对汇兑采取积极或消极封锁的措施，就会出现货币不可兑换性风险；中央银行也会拒绝将外币汇出本国。同时东道国为了刺激出口，施行本国货币低值或贬值的制度，将会给外方投资者带来汇率降低（即货币贬值）的风险。 我国属于外汇管制国家，人民币不能自由兑换。现行的《外汇管理条例》规定经常项目外汇实行自由兑换的浮动汇率制，但对资本项目外汇仍实行严格管制，外汇进出受到相应的限制。
根据不同情况，政府向项目公司做出的外汇方面的保证有：一是保证用于国际支付（包括国外投资及其收益的收回、国外贷款本息的偿还及进口物资货款、外国员工薪金的支付等）的项目收入部分可以自由兑换并随时可以汇出；二是保证在汇率低于某一水平时，由政府给予相应的补贴；三是在销售合同中规定，由政府指定的机构或国营公司以约定的外币购买项目产品，或在支付额中规定外币的支付比例。
4.政府保证对国家社会政治因素造成的一些风险进行承担。（1）由政府行为引起的风险应由政府负责，政府应作书面保证。（2）由国家社会政治风险致使项目不能完工，政府应按约定及时接管项目，并承担项目公司的责任。
5.为抵御由国家经济政策引起的潜在商业风险，政府给予项目公司的支持或保证。国家经济政策的变动及国家宏观经济管理的方略和措施等会引起项目运行的潜在的商业风险。
在国家实施比较宽松的财政和货币政策的情况下，投资过热、通货膨胀等问题便会产生。项目建设所需的设备、材料及劳动力价格会随之上涨，项目建造成本就有超支的可能。同时项目运营所需的原材料价格也会上涨，项目运营绩效必然难以保证。相反，若政府实施从紧的财政和货币政策，就会导致有效需求不足，使项目产品销售受阻。
国家经济政策对利率、从而对项目的建设和运营成本也会产生直接影响。国家为了刺激投资往往会实行低利率政策，而在经济过热的情景下会相反地实行高利率政策。
从世界经济发展史来考察，一个国家出现阶段性的适度的通货膨胀或通货萎缩是正常的。所以投资经营者应该对正常的国家经济波动所带来的商业风险有正确的认识和估计，并对风险后果负责。问题是，由于BOT项目规模大、周期长等原因，由国家经济政策引起的经济波动加上政府宏观调控不力或管理方略上的失误，致使通货膨胀率和利率的上升超出了项目投资人、贷款人的预见和控制范围。
所以对于正常的商业风险应由项目投资经营者自身负责，而由国家经济政策引起的超出了投资经营者预见和控制范围的潜在的商业风险，则应由政府做出相应的保证或支持。
为减轻或规避由国家经济政策引起的潜在商业风险，政府给予项目公司及项目其他利益关系人的保证或支持有：（1）对于通货膨胀可能引起原材料价格上涨的情况，以往国内外BOT的实际做法是政府指定公营机构或国营企业按照既定的质量以固定价格向项目供应原材料。这种做法欠妥并需要加以纠正。因为以固定价格供应原材料，等于将成本变动的商业风险主要转移到政府这边，而项目的投资经营者不需要承担该方面的最起码的风险，这与通用的商业规则不符。所以笔者认为对于原材料的价格变动的风险应该按时段分区间进行分担，即在一定时间内若价格在合理的区间变动，其风险应由投资经营者承担；而超出了合理的变动区间，并导致项目效益出现难以预见的滑坡时，则政府给予项目公司相应的补贴。（2）基于当地通货膨胀的指数，允许项目公司逐步提高产品和服务的价格。以往BOT项目的特许协议中往往规定，项目公司可以每隔一段时间按照项目产品价格调整公式对产品价格进行调整，笔者认为这存在一定的缺陷。因为产品价格的调整应与潜在商业风险引起的原材料价格的变动结合起来，而不能一味地按照当地的通货膨胀率机械地分时段进行调整，尤其需要强调的是因市场正常波动及投资经营管理不善造成的成本上升，应由投资经营者负责。（3）对于需求不足致使项目的现金流量难以偿还贷款或投资收益难以得到保证的情况，政府一般会通过其公营机构或国有公司来保证项目产品的最低购买量。项目公司与政府指定的机构或公司往往会签订长期购买（或使用）协议。实际上本文前面所述的政府给予项目公司的专营权和限制竞争保证，也是市场需求保证。笔者认为，政府给予项目产品市场需求的一定保证是必要的，但应该与项目产品的价格、质量等进行综合考虑。若在同一地区存在两个相同的项目，其中一个项目因为定价不合理、产品质量差而致使产品有效需求不足，在这种情况下，政府的最低需求量保证就不利于项目管理水平的提高，产品质量的改善，也不利于项目间的合理竞争，最终损害的是公众的切身利益。（4）对于利率政策调整而可能出现的利率波动，项目公司会寻求政府一定的利率变动保证。即在特许协议里，东道国政府向项目公司做出承诺，在特许期内利率超过规定的幅度时，项目公司可以得到相应的补偿。马来西亚南北高速公路是个有代表性的BOT项目。在该项目中，政府向项目公司提供的利率保证是：若利率增加超过20%，项目公司在偿还费用中将得到差额补偿。其实，除了上述保证方式外，对于利率的变动，政府还可以通过提供补贴或低息优惠贷款等方式直接、间接向项目公司进行保证。
6.投资回报率的保证。投资回报率是项目净利润与投资额的比率，是指在特许期内项目的现金流出与流入的现值之比。在以往的BOT项目中，也有政府给予项目公司投资回报率保证的情形。笔者对政府的投资回报率保证持否定态度。因为这种保证，意味着投资经营者可以不承担任何商业风险，坐收其利。所以政府在由其经济政策引起的潜在商业风险内给予保证外，就不需要对投资回报率做出进一步的保证。
7.为防范由国家法规变动引起的风险，政府给予项目公司的支持或保证。政府在这方面的保证有:（1)保证不征收或进行市场化征收。所谓市场化征收是政府为了公共利益的需要可以对项目实行征收，但须按照等价有偿的市场原则给予投资经营者合理的补偿。（2)投资经营者要求政府保证不因税收法规变动而取消给予项目公司的税收优惠政策；或者保证若新税收法规的实施致使项目公司效益减少到一定的幅度时，政府给予一定的补贴。
8.东道国放弃司法豁免权的保证。国家作为法律关系的一方当事人享有司法豁免权，这是由国家主权性质决定的。但在BOT项目的运作中，若东道国政府违约或侵权而又不放弃司法豁免权，投资经营者就不能对其起诉而导致自己的权利无法得到司法救济。解决这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的某些事项放弃司法豁免权。
在实践中，我国对放弃司法豁免权的保证是持否定态度的。 其中一个重要理由是，我国在政府保证中排除放弃司法豁免的保证有利于维护我国主权国家的形象，也从实际上排除了我国主权受侵害的可能。笔者认为上述做法和观点是值得商榷的，因为特许协议中政府保证的全面实现的一个前提条件是政府对特定司法豁免权的放弃。若政府违反保证承诺而又可以以国家豁免权的名义不承担责任，那么这种保证又有什么现实意义呢。
参考文献:
[1]胡畔:B OT方式中政府保证制度研究[J]．中州学刊，2005（6）
[2]殷雁双:BOT投资方式中的政府保证之立法问题思考[J]河北法学，2005,５.第23卷第11期
[3]赵千喜:BOT项目中政府保证的范围研究[J]行政法制，2004（4）
[关键词] BOT 运行模式 特点 政府保证 内容 探究
一、BOT的运行模式下政府保证的必然性
与一般建设项目相比，BOT项目作为一种特殊的投融资方式，具有自身的一些特点。也正因为BOT项目自身的特殊性，使东道国的政府保证成为项目建设、运营成功以及投资人、债权人实现其权益的重要保障。
首先，与一般民商事合同的主体不同，政府作为BOT项目运行主体之一，充当了多重角色。（1）项目发起人。当地政府为了减轻建设、运营资金的压力，节约建设成本，提高运营效率，规避投融资风险，将基础设施等项目的建设、经营权特许给项目承办人，由承办人负责投融资并在特许期内进行项目的建设、经营和维护。作为发起人，政府在特许期内不直接参与项目的建设、经营和具体管理，但在特许期结束，将无偿获得项目的所有权和经营权。（2）公共利益的代表者。BOT项目一般都具有公共性、公益性等特征。政府在项目中充当着公共利益代言人的角色。这种角色赋予政府对项目监督检查等权利。（3）行政管理者。BOT项目与其他建设项目一样都须接受政府的正常管理。
作为项目主体之一的政府，由于其角色和地位的特殊，使得项目运行存在一定的复杂性。为此政府须做出某些保证以有利于项目的顺利运行。
其次，BOT项目具有投资额高、规模大、牵涉面广、涉及合同主体多、周期长、外部环境复杂且变化大、风险高等特征。项目投资经营者难以独自承担项目的所有风险，所以政府须保证承担与其相关的风险。
最后，项目对外融资一般采取有限追索权或无追索权方式。该融资方式的主要特征是项目的债务偿还主要依靠项目未来的现金流量和收益，投资人（股东）和政府不对项目的债务承担连带或无限责任。所以项目债权人的风险一般很大。债权人为了减轻自己的风险，需要政府做出某些保证。
二、政府保证的内容
在BOT项目中，政府支持或保证的范围是多方面的，其中主要内容有以下几个方面。
1.项目的后勤支持。如文前所述，BOT项目投资额高、规模庞大，涉及面广，需要多方面的配套设施和政府服务的支持。所以政府应该在土地、物资供应、证照办理、税收缴纳、产品价格制定、通讯、水、电、劳力、治安、生活等方面提供便利和保障，比如确保与项目实施有关的国外技术、外方人员和进口物资器材的顺利入境。
2.项目专营权及限制竞争的保证。项目专营权保证是政府保证项目公司行使特定的融资、建设、经营管理权时，不受外界干预。政府不能通过制定强制性的规定限制原材料的购买和产品的销售，或者通过征收额外的特许经营费用，或者增加其他税费等干预项目的建设和运营。为此，项目公司可以与政府签订不干预协议，由政府保证不干预项目的运营及债务的偿还等。
限制竞争保证是指政府在特许协议中给予项目公司如此的承诺：为了保证项目产品拥有一定的市场需求量，避免项目经营面临过度的市场竞争，在一定时期内，在项目所在地区的一定地域内，政府保证不建设或有限建设相同或相似的项目。
需要进一步强调的是，政府不能轻易地对项目公司做出“不再建设相同或相似项目”的承诺。因为随着经济社会的飞速发展，社会对项目产品的需求会加速甚至成倍增长，而政府适时增加相同项目的建设和项目产品的供应，对于缓解项目产品的供需矛盾、保持项目经营者的适度竞争和提高项目产品的质量，从而保障社会公共利益是很有必要的。
3.政府外汇方面的保证。这方面的保证涉及到三个方面的问题，一是外汇兑换，二是外汇汇出，三是汇率变动。对于国际BOT项目来说，由于项目的资金流动需要在国与国之间进行，所以当项目产品收入以当地货币计收，而当地货币又不是国际硬通货时，上述问题便自然产生。在实行外汇管制或经常出现外汇短缺等情况下，一旦东道国对汇兑采取积极或消极封锁的措施，就会出现货币不可兑换性风险；中央银行也会拒绝将外币汇出本国。同时东道国为了刺激出口，施行本国货币低值或贬值的制度，将会给外方投资者带来汇率降低（即货币贬值）的风险。 我国属于外汇管制国家，人民币不能自由兑换。现行的《外汇管理条例》规定经常项目外汇实行自由兑换的浮动汇率制，但对资本项目外汇仍实行严格管制，外汇进出受到相应的限制。
根据不同情况，政府向项目公司做出的外汇方面的保证有：一是保证用于国际支付（包括国外投资及其收益的收回、国外贷款本息的偿还及进口物资货款、外国员工薪金的支付等）的项目收入部分可以自由兑换并随时可以汇出；二是保证在汇率低于某一水平时，由政府给予相应的补贴；三是在销售合同中规定，由政府指定的机构或国营公司以约定的外币购买项目产品，或在支付额中规定外币的支付比例。
4.政府保证对国家社会政治因素造成的一些风险进行承担。（1）由政府行为引起的风险应由政府负责，政府应作书面保证。（2）由国家社会政治风险致使项目不能完工，政府应按约定及时接管项目，并承担项目公司的责任。
5.为抵御由国家经济政策引起的潜在商业风险，政府给予项目公司的支持或保证。国家经济政策的变动及国家宏观经济管理的方略和措施等会引起项目运行的潜在的商业风险。
在国家实施比较宽松的财政和货币政策的情况下，投资过热、通货膨胀等问题便会产生。项目建设所需的设备、材料及劳动力价格会随之上涨，项目建造成本就有超支的可能。同时项目运营所需的原材料价格也会上涨，项目运营绩效必然难以保证。相反，若政府实施从紧的财政和货币政策，就会导致有效需求不足，使项目产品销售受阻。
国家经济政策对利率、从而对项目的建设和运营成本也会产生直接影响。国家为了刺激投资往往会实行低利率政策，而在经济过热的情景下会相反地实行高利率政策。
从世界经济发展史来考察，一个国家出现阶段性的适度的通货膨胀或通货萎缩是正常的。所以投资经营者应该对正常的国家经济波动所带来的商业风险有正确的认识和估计，并对风险后果负责。问题是，由于BOT项目规模大、周期长等原因，由国家经济政策引起的经济波动加上政府宏观调控不力或管理方略上的失误，致使通货膨胀率和利率的上升超出了项目投资人、贷款人的预见和控制范围。
所以对于正常的商业风险应由项目投资经营者自身负责，而由国家经济政策引起的超出了投资经营者预见和控制范围的潜在的商业风险，则应由政府做出相应的保证或支持。
为减轻或规避由国家经济政策引起的潜在商业风险，政府给予项目公司及项目其他利益关系人的保证或支持有：（1）对于通货膨胀可能引起原材料价格上涨的情况，以往国内外BOT的实际做法是政府指定公营机构或国营企业按照既定的质量以固定价格向项目供应原材料。这种做法欠妥并需要加以纠正。因为以固定价格供应原材料，等于将成本变动的商业风险主要转移到政府这边，而项目的投资经营者不需要承担该方面的最起码的风险，这与通用的商业规则不符。所以笔者认为对于原材料的价格变动的风险应该按时段分区间进行分担，即在一定时间内若价格在合理的区间变动，其风险应由投资经营者承担；而超出了合理的变动区间，并导致项目效益出现难以预见的滑坡时，则政府给予项目公司相应的补贴。（2）基于当地通货膨胀的指数，允许项目公司逐步提高产品和服务的价格。以往BOT项目的特许协议中往往规定，项目公司可以每隔一段时间按照项目产品价格调整公式对产品价格进行调整，笔者认为这存在一定的缺陷。因为产品价格的调整应与潜在商业风险引起的原材料价格的变动结合起来，而不能一味地按照当地的通货膨胀率机械地分时段进行调整，尤其需要强调的是因市场正常波动及投资经营管理不善造成的成本上升，应由投资经营者负责。（3）对于需求不足致使项目的现金流量难以偿还贷款或投资收益难以得到保证的情况，政府一般会通过其公营机构或国有公司来保证项目产品的最低购买量。项目公司与政府指定的机构或公司往往会签订长期购买（或使用）协议。实际上本文前面所述的政府给予项目公司的专营权和限制竞争保证，也是市场需求保证。笔者认为，政府给予项目产品市场需求的一定保证是必要的，但应该与项目产品的价格、质量等进行综合考虑。若在同一地区存在两个相同的项目，其中一个项目因为定价不合理、产品质量差而致使产品有效需求不足，在这种情况下，政府的最低需求量保证就不利于项目管理水平的提高，产品质量的改善，也不利于项目间的合理竞争，最终损害的是公众的切身利益。（4）对于利率政策调整而可能出现的利率波动，项目公司会寻求政府一定的利率变动保证。即在特许协议里，东道国政府向项目公司做出承诺，在特许期内利率超过规定的幅度时，项目公司可以得到相应的补偿。马来西亚南北高速公路是个有代表性的BOT项目。在该项目中，政府向项目公司提供的利率保证是：若利率增加超过20%，项目公司在偿还费用中将得到差额补偿。其实，除了上述保证方式外，对于利率的变动，政府还可以通过提供补贴或低息优惠贷款等方式直接、间接向项目公司进行保证。
6.投资回报率的保证。投资回报率是项目净利润与投资额的比率，是指在特许期内项目的现金流出与流入的现值之比。在以往的BOT项目中，也有政府给予项目公司投资回报率保证的情形。笔者对政府的投资回报率保证持否定态度。因为这种保证，意味着投资经营者可以不承担任何商业风险，坐收其利。所以政府在由其经济政策引起的潜在商业风险内给予保证外，就不需要对投资回报率做出进一步的保证。
7.为防范由国家法规变动引起的风险，政府给予项目公司的支持或保证。政府在这方面的保证有:（1)保证不征收或进行市场化征收。所谓市场化征收是政府为了公共利益的需要可以对项目实行征收，但须按照等价有偿的市场原则给予投资经营者合理的补偿。（2)投资经营者要求政府保证不因税收法规变动而取消给予项目公司的税收优惠政策；或者保证若新税收法规的实施致使项目公司效益减少到一定的幅度时，政府给予一定的补贴。
8.东道国放弃司法豁免权的保证。国家作为法律关系的一方当事人享有司法豁免权，这是由国家主权性质决定的。但在BOT项目的运作中，若东道国政府违约或侵权而又不放弃司法豁免权，投资经营者就不能对其起诉而导致自己的权利无法得到司法救济。解决这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的某些事项放弃司法豁免权。
在实践中，我国对放弃司法豁免权的保证是持否定态度的。 其中一个重要理由是，我国在政府保证中排除放弃司法豁免的保证有利于维护我国主权国家的形象，也从实际上排除了我国主权受侵害的可能。笔者认为上述做法和观点是值得商榷的，因为特许协议中政府保证的全面实现的一个前提条件是政府对特定司法豁免权的放弃。若政府违反保证承诺而又可以以国家豁免权的名义不承担责任，那么这种保证又有什么现实意义呢。
参考文献:
[1]胡畔:B OT方式中政府保证制度研究[J]．中州学刊，2005（6）
[2]殷雁双:BOT投资方式中的政府保证之立法问题思考[J]河北法学，2005,５.第23卷第11期
[3]赵千喜:BOT项目中政府保证的范围研究[J]行政法制，2004（4）