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法官在审理“违约金约定过高”案件时，首先要解决要不要调整的问题，即对违约金数额进行司法认定，判断违约金是否过分高于实际损失;其次是怎样调整的问题，即决定违约金减免的幅度是多少才是适当的。我国现行立法对这两大方面的规定都存在不足，笔者试图为完善我国的违约金约定过高的司法认定与调整规则提出以下建议：
一、实体性规定
（一）违约金过高的认定标准
赔偿性违约金与惩罚性违约金在含义、目的和功能等方面都存在差异，对其数额是否过高的认定标准应分别规制。
1.赔偿性违约金过高的认定标准。“赔偿性违约金的本质是对损失的填补，决定了其以违约造成的损失为认定的基础。同时，替代交易的难易程度、违约方主观过错的大小和违约金条款是否显示公平等都可作为认定的标准。”首先是违约造成损失的大小。基于赔偿性违约金填补损害的本质特点，违约损失大小是判断违约金是否过高的最重要的标准。其次，若仅以违约造成损失的大小为判断标准则过于单一，无法适应复杂的现实情况。因此还要综合考虑其他因素：一是替代交易的难易程度，即我们在对违约金的数额进行考量时，应该考虑非违约方在违约事实发生后能够通过订立其他合约或其他方式达到原合同目的的难易程度。若难度较大则违约金较高，难度较小则违约金较低。二是违约方主观过错的大小。即使当事人没有违约，也要为自己的主观过错负责以平衡各方的利益。三是违约金条款是否显失公平。当事人在缔约和履约能力上可能存在差异，当双方实力悬殊时，处于弱势的一方迫于无奈地接受了强势一方显失公平的违约金条款。为了维护契约正义，该情形应该被违约金数额认定的考虑范围之中。
2.惩罚性违约金过高的认定标准。尽管我国《合同法》已经对惩罚性违约金的订立作出了限制，即如果发生“存在欺诈、胁迫、显失公平或是违反国家利益、违背公序良俗等情况，违约金条款的效力都会受影响，但是，限制惩罚性违约金的具体数额也十分重要。虽然惩罚性违约金可以高于实际损失，但其仍要受到一定的限制。
笔者认为，惩罚性违约金的目的在于处罚过错违约行为，以担保债务的履行，与实际损失间没有必然联系，“只要有违约事实的存在，除非具有约定或法定的免责事由，违约方就应承担相应的违约金责任。”同时，当事人主观过错程度的大小应该成为惩罚性违约金认定的重要标准。主观过错程度的大小直接影响违约行为应受到的非难程度的大小。在适用这一标准时，除了要考虑违约方主观过错程度，还要考虑非违约方的主观过错程度。违约方的的主观过错程度越大，惩罚性违约金的认定标准就降低;相反地，非违约方的主观过错程度越大，惩罚性违约金的认定标准就提高。
（二）违约金过高的调整原则
在违约金过高的调整过程中，除了要遵循在我国立法中已经规定的公平原则和诚实信用原则以外，以下两个原则也很重要。
首先是可预见原则。法律应该具有可操作性。若法律规定的行为规范的标准太高以至于一般行为人都没有办法遵守，则其只能是一纸空文而不具有实际意义。因此，违约方只需要对其在订立合约时应当预见到的损失负责即可。而对于“应当预见到”的判断应该是客观的，即在同样的情况下，正常人是否能够预见到。
其次是故意不减原则。惩罚性违约金设立初衷是对违约行为本身的惩处，通过较高的违约金数额来起到震慑和预防违约行为的作用。其本来就是对违约行为的一种否定的评价，若当事人故意违约，主观恶性很大，为了遏制同样情况的发生，更好地维护经济秩序的稳定和交易的安全，法律更有理由加大对该违约行为人的惩处力度。法院或仲裁机构不应支持故意违约方变更过高违约金数额的请求。
二、程序性规定
（一）当事人违约金变更请求权的提出的时间限制
我国立法没有规定当事人向人民法院或仲裁机构提出对过高违约金数额的变更请求权的时间限制。由此可能产生的问题是：第一，违约金数额变更请求权的提出与当事人双方的的利益息息相关，若不对该请求权的行使期限作出明确的规定，则非违约方无法预知违约方向法院或仲裁机构提出变更申请的时机，其可能会丧失应对违约方申请的充分准备的机会。这对非违约方来说显然是不公平的。第二，违约金被广泛地运用于经济领域，其讲求的是效益，若不明确规定当事人违约金变更请求权的时间限制，则可能会影响社会经济资源的流通速度和合理的配置。综上，限制当事人提出违约金变更请求权的时间既有利于维护非违约方的利益，又能督促违约方及时行使权利，促进社会经济发展和稳定。
《民法總则》规定普通的诉讼时效期间为三年，为适应现代商事交易快速便捷的要求，当事人违约金变更请求权的诉讼时效可以确定为一年。而且，“可参考上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》，规定当事人应当在一审法庭辩论终结前提出变更违约金数额的申请。并且，一审中未提出，二审中提出的，除非有限的证据，法院不予审查。”（二）当事人举证责任的分配
根据民法上“谁主张，谁举证”的原则，一般由违约方对违约金过高负举证责任，但是，因违约遭受损失的是非违约方，违约方要证明非违约方的实际损失有一定的难度。为解决这一问题，法律可以明确规定，违约方主张违约金数额过高的，对此负举证责任;同时，非违约方主张该违约金数额合理的，也对此负举证责任。
（三）法官释明权适用规范的明确
法院作为居中裁判者要保持中立的、消极的态度，法律不允许法官主动对违约金数额进行干预，违约金过高的调整以当事人的主动申请为原则。但是在实践中，当事人可能会因为知识水平、认知能力等种种局限而没有主动对显失公平的违约金条款申请调整。这样一来，法官的释明权对于平衡当事人双方的利益，维护公平正义有重要的意义，但其滥用也会对当事人的利益和公平正义带来消极的影响。所以，法律明确法官释明权的适用规范是十分有必要的。
【参考文献】
【1】陈雅华：《违约金约定过高的司法认定与调整-从实证分析出发》，厦门大学2007年硕士学位论文，第13-16页。
【2】李文婧：《违约金的司法干预制度研究》，西南政法大学2013年硕士学位论文，第10页。
【3】李文婧：《违约金的司法干预制度研究》，西南政法大学2013年硕士学位论文，第31页。
作者简介：梁婷婷（1993—05），女，壮族，广西，大学本科，华中师范大学，民商法学。
一、实体性规定
（一）违约金过高的认定标准
赔偿性违约金与惩罚性违约金在含义、目的和功能等方面都存在差异，对其数额是否过高的认定标准应分别规制。
1.赔偿性违约金过高的认定标准。“赔偿性违约金的本质是对损失的填补，决定了其以违约造成的损失为认定的基础。同时，替代交易的难易程度、违约方主观过错的大小和违约金条款是否显示公平等都可作为认定的标准。”首先是违约造成损失的大小。基于赔偿性违约金填补损害的本质特点，违约损失大小是判断违约金是否过高的最重要的标准。其次，若仅以违约造成损失的大小为判断标准则过于单一，无法适应复杂的现实情况。因此还要综合考虑其他因素：一是替代交易的难易程度，即我们在对违约金的数额进行考量时，应该考虑非违约方在违约事实发生后能够通过订立其他合约或其他方式达到原合同目的的难易程度。若难度较大则违约金较高，难度较小则违约金较低。二是违约方主观过错的大小。即使当事人没有违约，也要为自己的主观过错负责以平衡各方的利益。三是违约金条款是否显失公平。当事人在缔约和履约能力上可能存在差异，当双方实力悬殊时，处于弱势的一方迫于无奈地接受了强势一方显失公平的违约金条款。为了维护契约正义，该情形应该被违约金数额认定的考虑范围之中。
2.惩罚性违约金过高的认定标准。尽管我国《合同法》已经对惩罚性违约金的订立作出了限制，即如果发生“存在欺诈、胁迫、显失公平或是违反国家利益、违背公序良俗等情况，违约金条款的效力都会受影响，但是，限制惩罚性违约金的具体数额也十分重要。虽然惩罚性违约金可以高于实际损失，但其仍要受到一定的限制。
笔者认为，惩罚性违约金的目的在于处罚过错违约行为，以担保债务的履行，与实际损失间没有必然联系，“只要有违约事实的存在，除非具有约定或法定的免责事由，违约方就应承担相应的违约金责任。”同时，当事人主观过错程度的大小应该成为惩罚性违约金认定的重要标准。主观过错程度的大小直接影响违约行为应受到的非难程度的大小。在适用这一标准时，除了要考虑违约方主观过错程度，还要考虑非违约方的主观过错程度。违约方的的主观过错程度越大，惩罚性违约金的认定标准就降低;相反地，非违约方的主观过错程度越大，惩罚性违约金的认定标准就提高。
（二）违约金过高的调整原则
在违约金过高的调整过程中，除了要遵循在我国立法中已经规定的公平原则和诚实信用原则以外，以下两个原则也很重要。
首先是可预见原则。法律应该具有可操作性。若法律规定的行为规范的标准太高以至于一般行为人都没有办法遵守，则其只能是一纸空文而不具有实际意义。因此，违约方只需要对其在订立合约时应当预见到的损失负责即可。而对于“应当预见到”的判断应该是客观的，即在同样的情况下，正常人是否能够预见到。
其次是故意不减原则。惩罚性违约金设立初衷是对违约行为本身的惩处，通过较高的违约金数额来起到震慑和预防违约行为的作用。其本来就是对违约行为的一种否定的评价，若当事人故意违约，主观恶性很大，为了遏制同样情况的发生，更好地维护经济秩序的稳定和交易的安全，法律更有理由加大对该违约行为人的惩处力度。法院或仲裁机构不应支持故意违约方变更过高违约金数额的请求。
二、程序性规定
（一）当事人违约金变更请求权的提出的时间限制
我国立法没有规定当事人向人民法院或仲裁机构提出对过高违约金数额的变更请求权的时间限制。由此可能产生的问题是：第一，违约金数额变更请求权的提出与当事人双方的的利益息息相关，若不对该请求权的行使期限作出明确的规定，则非违约方无法预知违约方向法院或仲裁机构提出变更申请的时机，其可能会丧失应对违约方申请的充分准备的机会。这对非违约方来说显然是不公平的。第二，违约金被广泛地运用于经济领域，其讲求的是效益，若不明确规定当事人违约金变更请求权的时间限制，则可能会影响社会经济资源的流通速度和合理的配置。综上，限制当事人提出违约金变更请求权的时间既有利于维护非违约方的利益，又能督促违约方及时行使权利，促进社会经济发展和稳定。
《民法總则》规定普通的诉讼时效期间为三年，为适应现代商事交易快速便捷的要求，当事人违约金变更请求权的诉讼时效可以确定为一年。而且，“可参考上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》，规定当事人应当在一审法庭辩论终结前提出变更违约金数额的申请。并且，一审中未提出，二审中提出的，除非有限的证据，法院不予审查。”（二）当事人举证责任的分配
根据民法上“谁主张，谁举证”的原则，一般由违约方对违约金过高负举证责任，但是，因违约遭受损失的是非违约方，违约方要证明非违约方的实际损失有一定的难度。为解决这一问题，法律可以明确规定，违约方主张违约金数额过高的，对此负举证责任;同时，非违约方主张该违约金数额合理的，也对此负举证责任。
（三）法官释明权适用规范的明确
法院作为居中裁判者要保持中立的、消极的态度，法律不允许法官主动对违约金数额进行干预，违约金过高的调整以当事人的主动申请为原则。但是在实践中，当事人可能会因为知识水平、认知能力等种种局限而没有主动对显失公平的违约金条款申请调整。这样一来，法官的释明权对于平衡当事人双方的利益，维护公平正义有重要的意义，但其滥用也会对当事人的利益和公平正义带来消极的影响。所以，法律明确法官释明权的适用规范是十分有必要的。
【参考文献】
【1】陈雅华：《违约金约定过高的司法认定与调整-从实证分析出发》，厦门大学2007年硕士学位论文，第13-16页。
【2】李文婧：《违约金的司法干预制度研究》，西南政法大学2013年硕士学位论文，第10页。
【3】李文婧：《违约金的司法干预制度研究》，西南政法大学2013年硕士学位论文，第31页。
作者简介：梁婷婷（1993—05），女，壮族，广西，大学本科，华中师范大学，民商法学。