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【摘 要】 物权法定原则是我国物权法中一项基本的原则，但是并不是所有的实际案例都能完全照搬这套规则，如果僵硬的运用这项原则，不仅会使社会秩序不稳定，而且不利于班长当事人的权益，不能做到法律的最优化。而让与担保的出现正是对物权法定原则的冲击，使得我们再次对法律进行反思。本文主要从四个方面来探讨物权法定和让与担保的联系，物权法定与让与担保的概述与冲突，让与担保的效力如何认定以及在司法实践中应该注意的问题。
【关键词】 物权法定 让与担保 流质契约
一、物权法定主义的概述
第一，物权的内容法定，禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权。当事人不得逾越法律规定的物权内容的界限，改变法律明文规定的物权内容，如约定永久性地限制所有人对其所有物的处分权，亦即取消所有权中的处分权能。由于所有权是所有人对其所有物于法令限制范围内的占有、使用、收益和处分的权利，除法律规定的限制外，无论设定用益物权还是担保物权，都不能对物权人处分权设定永久的期限限制，否则将使所有权有名无实。
第二，物权的效力法定，当事人不得协议变更。物权的效力是指法律赋予物权的强制性作用力，是合法行为发生物权法上效果的保障力。物权为绝对权、对世权，具有对抗一般人的效力，关涉国家、社会和第三人的利益，影响物权的流转和交易安全。因此物权具有的排他、优先及追及效力，都应当由法律明确规定，不容当事人通过协议随意改变。例如，根据中国《担保法》的规定，抵押权人有权就抵押物优先受偿，如果当事人通过协议设定不具有优先受偿性的抵押权，这种约定应归于无效。
第三，物权的公示方式法定，当事人不得随意确定。法律对物权变动时的公示方式均有明确规定，非以法定方式予以公示，物权的变动或者无效，或者不得对抗第三人，当事人不得协商不经公示的所有权转移。例如，当事人在房屋买卖合同中，约定房屋不通过登记而发生所有权的转移，这一约定，因为违反了不动产物权变动的公示要件而无效。如果该房屋在未交付前又出卖给第三人，并且第三人已经办理产权登记手续，则第三人取得房屋所有权。[1]
二、物权法定原则与让与担保的冲突
（一）让与担保的演发
让与担保，是以契约形式将担保物所有权的让渡作为担保标的，因而在其法律构造上表现为较其它担保方式所不具有的复杂性和模糊性，进而带来对其法律性质的认识存在不同争论，我国对让与担保的认定比较温和，承认其效力。
让与担保是指债务人为担保债务清偿，通过约定将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人，在债务届时没有得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。让与担保是一种长期以来实践得出的一种非典型的担保，在法律上并没有明确的规定，因为其与物权法定原则的理念相悖，我国《担保法》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”但是让与担保是法律主体进行民事活动的趋势所向，虽然法律硬生生的规定了这项内容，刻板的法律已经不能适应市场的需求，从而演发出了让与担保等非正式的担保，这些担保方式方便了当事人之间的交易，比较顺应人心。我们都知道法律制定的本身在于解决纠纷，保障当事人的权益，维护社会秩序，促进社会发展。当社会的发展快于法律的更新速度时，法律就表现出了他的滞后性，所以才会出现一些不同的观点。为了顺应社会的进步和发展，我认为有必要明确让与担保的效力，我认为让与担保应该是为法律所认可一种担保方式，来调整社会秩序。
（二）让与担保与流质契约
与让与担保比较相近的的一个概念就是“流质契约”，流质契约是指是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。我国《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”由此可见，我国明确的表明流质契约是无效的，旨在保护物权所有人的权利，流质契约与让与担保的区别很小，两者的实现方式有所不同，但都是在司法实践上运用比较灵活的行为。流质契约行为是一种双方或多方法律行为，具有合同的性质，所以流质契约是对人而言，而物权法定是对世界而言，无权是一中绝对权，当物权在合同中被约定时，则变成了一种对人权。这是司法实践中一种常见的现象。
当今世界许多国家尤其是大陆法系国家的立法对流质契约采取的是禁止的态度，我国虽不例外，但是现代各国的许多学者对此已经产生了质疑。流质契约具有维护私法自治、提高市场经济效率和实现各种制度协调发展的优势，其存在的缺陷完全可以用现存的法律制度来调整，没有必要事先在法律中做出禁止性规定。流质契约的禁止并不能如初地维护债务人的利益，有时甚至还会因为担保物的贬值或市场竞争的约束机制而损害债务人的利益，所以流质契约的解禁已经成为了一个非常现实的问题。[2]流质契约和让与担保的差别甚小，并且都是对物权法定原则的对抗，为了优化法律制度对物权法定原则的改善刻不容缓。
三、物权法定原则下让与担保效力的认定
虽然我国物权法没有明确承认让与担保的效力，但是通过长期以来的习惯，如果简单的让与担保无效是不合理的，特别是不能因为我国禁止流质契约就想当然的认为让与担保无效，让与担保是通过签订合同的方式來约定的，在我国有物权法和合同法，就算通过让与担保从而设定的物权不发生法律上的效力，但是该让与担保合同是有效的。因为我国法律明确规定了物权效力和合同效力相区分的原则，不能简单的一概而论，应该具体情况具体分析。
在实践中，应该承认让与担保的效力，只要当事人基于真实的意思表示来对某物设立权利的归属，成立让与担保，就可以认定其有效，承认让与担保的效力并不意味着就认可其约定无缘的转移，这是两种情况，虽然作为一种新生的担保方式，我们予以承认，但是还是要建立在物权法定的基础之上。因为这样保障了当事人的权益，从而使更多的纠纷得到很好的解决，如果否认其效力，硬生生的照搬法律，不仅不会解决问题，而且会使原来的问题更加矛盾重重，不利于纠纷的解决。虽然套用了法律，但是却与法律制定的本意相悖，我们要知道，法律不是冷冰冰的，而是有温度的，当刻板的法律不能适应社会实际是，我们就应该反思法律的革新，在司法实践中灵活的运用法律，更好地维护社会秩序，从而促进社会的进步。 四、物权法定原则的完善
（一）完善立法相关立法
从源头解决物权法定的局限性，细化物权法定原则和让与担保的法律规定，明确两者的界限，人们有法可循，使法官在实际判案中有法可依，当有了明确的法律规定的时候，法官腐败偏私的现象也会减少，冤假错案也会减少，使得裁判更加公平公正，社会更加太平。扩大物权法所依之法的范围，对法律进行广义的解释，使其不限于全国人大及其常委会通过的法律，也应包括行政法规、司法解释等，从而扩大物权法定的的来源。
（二）加强其他法律原则的应用
当物权法定原则不能独立作为判案依据时或者不能很好的认定案件时，就要援用其他的法律原则作为补充，比如说诚实信用原则、公平公正原则、禁止权力滥用原则等对案件进行指导。这样便使得法律不再僵硬，体现出法律运用的灵活性，旨在保障当事人的权益，体现了以人为本的理念。对于交易习惯中出现的新的无权类型，以物权的理论基础来衡量，如认为与法定物权主义宗旨不相违背，且有合适的方式予以公示，则可以通过物权法定缓和主义的运用加以承认。具体的“缓和”方式的选择灵活多样。[3]
（三）对实际案例进行反思总结
寻找最优的解决方法和法律适用，因为在大多数情况下，社会的需要和社会的步伐往往走在法律的前端，制定相关的司法解释，通过司法解释来加强物权法定的合理运用，我们还可以通过改善公示制度来间接解决物权法定导致的僵化性问题，如果登记方式多元化，保证交易的安全，公示制度越有效能，交易者的选择自由也就越大。灵活性增强，满足了人们对物权公示的需要，人们在交易之中安全因素也增加。由此，物权的变动也将不会那么困难。物权法定僵化性引发的社會问题也将得到缓解。
结 语
承认在实践中演的发出来的物权以及交易方式，是一种法律的发展，并不意味着对法律的蔑视，也不是对物权法定主义实质精神的忽视，法律必须与时俱进，方能适应社会的需要，符合一定要件的习惯，与法律有同一效力。在我国，最高人民法院通过司法解释对于司法实践中出现的有关物权的法律纠纷进行的回应，与许多国家有异曲同工之妙。
【参考文献】
[1] 申卫星.物权法原理（第2版）[M].北京：中国人民大学出版社，2016：168.
[2] 贾玮莉.论物权法定原则 [D].河北：河北大学政法学院，2014.
[3] 沈毅能.物权法定的反思 [D].上海：华东政法大学，2014.
作者简介：赵凤敏（1995-），女，汉族，山东东营人，上海海事大学硕士研究生，研究方向：经济法
【关键词】 物权法定 让与担保 流质契约
一、物权法定主义的概述
第一，物权的内容法定，禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权。当事人不得逾越法律规定的物权内容的界限，改变法律明文规定的物权内容，如约定永久性地限制所有人对其所有物的处分权，亦即取消所有权中的处分权能。由于所有权是所有人对其所有物于法令限制范围内的占有、使用、收益和处分的权利，除法律规定的限制外，无论设定用益物权还是担保物权，都不能对物权人处分权设定永久的期限限制，否则将使所有权有名无实。
第二，物权的效力法定，当事人不得协议变更。物权的效力是指法律赋予物权的强制性作用力，是合法行为发生物权法上效果的保障力。物权为绝对权、对世权，具有对抗一般人的效力，关涉国家、社会和第三人的利益，影响物权的流转和交易安全。因此物权具有的排他、优先及追及效力，都应当由法律明确规定，不容当事人通过协议随意改变。例如，根据中国《担保法》的规定，抵押权人有权就抵押物优先受偿，如果当事人通过协议设定不具有优先受偿性的抵押权，这种约定应归于无效。
第三，物权的公示方式法定，当事人不得随意确定。法律对物权变动时的公示方式均有明确规定，非以法定方式予以公示，物权的变动或者无效，或者不得对抗第三人，当事人不得协商不经公示的所有权转移。例如，当事人在房屋买卖合同中，约定房屋不通过登记而发生所有权的转移，这一约定，因为违反了不动产物权变动的公示要件而无效。如果该房屋在未交付前又出卖给第三人，并且第三人已经办理产权登记手续，则第三人取得房屋所有权。[1]
二、物权法定原则与让与担保的冲突
（一）让与担保的演发
让与担保，是以契约形式将担保物所有权的让渡作为担保标的，因而在其法律构造上表现为较其它担保方式所不具有的复杂性和模糊性，进而带来对其法律性质的认识存在不同争论，我国对让与担保的认定比较温和，承认其效力。
让与担保是指债务人为担保债务清偿，通过约定将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人，在债务届时没有得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。让与担保是一种长期以来实践得出的一种非典型的担保，在法律上并没有明确的规定，因为其与物权法定原则的理念相悖，我国《担保法》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”但是让与担保是法律主体进行民事活动的趋势所向，虽然法律硬生生的规定了这项内容，刻板的法律已经不能适应市场的需求，从而演发出了让与担保等非正式的担保，这些担保方式方便了当事人之间的交易，比较顺应人心。我们都知道法律制定的本身在于解决纠纷，保障当事人的权益，维护社会秩序，促进社会发展。当社会的发展快于法律的更新速度时，法律就表现出了他的滞后性，所以才会出现一些不同的观点。为了顺应社会的进步和发展，我认为有必要明确让与担保的效力，我认为让与担保应该是为法律所认可一种担保方式，来调整社会秩序。
（二）让与担保与流质契约
与让与担保比较相近的的一个概念就是“流质契约”，流质契约是指是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。我国《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”由此可见，我国明确的表明流质契约是无效的，旨在保护物权所有人的权利，流质契约与让与担保的区别很小，两者的实现方式有所不同，但都是在司法实践上运用比较灵活的行为。流质契约行为是一种双方或多方法律行为，具有合同的性质，所以流质契约是对人而言，而物权法定是对世界而言，无权是一中绝对权，当物权在合同中被约定时，则变成了一种对人权。这是司法实践中一种常见的现象。
当今世界许多国家尤其是大陆法系国家的立法对流质契约采取的是禁止的态度，我国虽不例外，但是现代各国的许多学者对此已经产生了质疑。流质契约具有维护私法自治、提高市场经济效率和实现各种制度协调发展的优势，其存在的缺陷完全可以用现存的法律制度来调整，没有必要事先在法律中做出禁止性规定。流质契约的禁止并不能如初地维护债务人的利益，有时甚至还会因为担保物的贬值或市场竞争的约束机制而损害债务人的利益，所以流质契约的解禁已经成为了一个非常现实的问题。[2]流质契约和让与担保的差别甚小，并且都是对物权法定原则的对抗，为了优化法律制度对物权法定原则的改善刻不容缓。
三、物权法定原则下让与担保效力的认定
虽然我国物权法没有明确承认让与担保的效力，但是通过长期以来的习惯，如果简单的让与担保无效是不合理的，特别是不能因为我国禁止流质契约就想当然的认为让与担保无效，让与担保是通过签订合同的方式來约定的，在我国有物权法和合同法，就算通过让与担保从而设定的物权不发生法律上的效力，但是该让与担保合同是有效的。因为我国法律明确规定了物权效力和合同效力相区分的原则，不能简单的一概而论，应该具体情况具体分析。
在实践中，应该承认让与担保的效力，只要当事人基于真实的意思表示来对某物设立权利的归属，成立让与担保，就可以认定其有效，承认让与担保的效力并不意味着就认可其约定无缘的转移，这是两种情况，虽然作为一种新生的担保方式，我们予以承认，但是还是要建立在物权法定的基础之上。因为这样保障了当事人的权益，从而使更多的纠纷得到很好的解决，如果否认其效力，硬生生的照搬法律，不仅不会解决问题，而且会使原来的问题更加矛盾重重，不利于纠纷的解决。虽然套用了法律，但是却与法律制定的本意相悖，我们要知道，法律不是冷冰冰的，而是有温度的，当刻板的法律不能适应社会实际是，我们就应该反思法律的革新，在司法实践中灵活的运用法律，更好地维护社会秩序，从而促进社会的进步。 四、物权法定原则的完善
（一）完善立法相关立法
从源头解决物权法定的局限性，细化物权法定原则和让与担保的法律规定，明确两者的界限，人们有法可循，使法官在实际判案中有法可依，当有了明确的法律规定的时候，法官腐败偏私的现象也会减少，冤假错案也会减少，使得裁判更加公平公正，社会更加太平。扩大物权法所依之法的范围，对法律进行广义的解释，使其不限于全国人大及其常委会通过的法律，也应包括行政法规、司法解释等，从而扩大物权法定的的来源。
（二）加强其他法律原则的应用
当物权法定原则不能独立作为判案依据时或者不能很好的认定案件时，就要援用其他的法律原则作为补充，比如说诚实信用原则、公平公正原则、禁止权力滥用原则等对案件进行指导。这样便使得法律不再僵硬，体现出法律运用的灵活性，旨在保障当事人的权益，体现了以人为本的理念。对于交易习惯中出现的新的无权类型，以物权的理论基础来衡量，如认为与法定物权主义宗旨不相违背，且有合适的方式予以公示，则可以通过物权法定缓和主义的运用加以承认。具体的“缓和”方式的选择灵活多样。[3]
（三）对实际案例进行反思总结
寻找最优的解决方法和法律适用，因为在大多数情况下，社会的需要和社会的步伐往往走在法律的前端，制定相关的司法解释，通过司法解释来加强物权法定的合理运用，我们还可以通过改善公示制度来间接解决物权法定导致的僵化性问题，如果登记方式多元化，保证交易的安全，公示制度越有效能，交易者的选择自由也就越大。灵活性增强，满足了人们对物权公示的需要，人们在交易之中安全因素也增加。由此，物权的变动也将不会那么困难。物权法定僵化性引发的社會问题也将得到缓解。
结 语
承认在实践中演的发出来的物权以及交易方式，是一种法律的发展，并不意味着对法律的蔑视，也不是对物权法定主义实质精神的忽视，法律必须与时俱进，方能适应社会的需要，符合一定要件的习惯，与法律有同一效力。在我国，最高人民法院通过司法解释对于司法实践中出现的有关物权的法律纠纷进行的回应，与许多国家有异曲同工之妙。
【参考文献】
[1] 申卫星.物权法原理（第2版）[M].北京：中国人民大学出版社，2016：168.
[2] 贾玮莉.论物权法定原则 [D].河北：河北大学政法学院，2014.
[3] 沈毅能.物权法定的反思 [D].上海：华东政法大学，2014.
作者简介：赵凤敏（1995-），女，汉族，山东东营人，上海海事大学硕士研究生，研究方向：经济法