本次著作权法修订在篇幅和内容上对现行法律做了较大的调整。修改草案在具体规定上增加了作者追续权、表演者出租权和表演者及录音制作者的播放权等权项，完善了信息网络传播权和广播权等规定；更重要的变化是草案在制度层面的调整，在第六十条和第五十七条分别引进了延伸性著作权集体管理和著作权转移登记对抗制，这两项著作权授权和利用制度的变化有其深刻的时代背景。著作权法的产生是传播技术革命的结果，数字技术不断革新如马刺般激励著作权法的变革。信息技术的飞跃使传播速度、方式甚至传播概念本身发生了巨大的变化，网络的发达使所有作品都可以数字化，所有数字化作品都可以轻易复制并通过网络在瞬间传播到每一个角落。网络时代对传播的极大需求使传统的著作权授权模式一度在新的环境下难以适应，迫使授权和利用制度随之进化。 制度设计要兼顾理论体系的完整和满足实践需求的目标，具有相当高的难度。修改草案在推动合法传播跟上信息技术的飞跃步伐上做了很多努力，但新增的延伸性著作权集体管理和著作权转移登记对抗制则各有难以消除的内在缺陷。从整体上考察两个法条的理念及实施效果则更可见其中自相冲突之处，使得同一部法律不同条文之间很有龟兔赛跑的意味。 一、权利如何转移——登记对抗制度下安全与效率的权衡 著作权法修改草案第五十七条规定：“与著作权人订立专有许可合同或转让合同的，可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。经登记的专有许可合同和转让合同，可以对抗第三人。”根据该条规定，著作权专有许可和转让未经过登记不能约束第三人（包括恶意第三人），只能在合同相对方之间产生狭义的权利转移效力。简单地说，登记对抗制的法律效果就是未经登记的著作权专有许可和转让只对交易双方有效而对第三人无效。国家版权局在草案解释中指出采取登记对抗制的原因是“著作权和相关权市场交易中经常出现‘一物二卖’或者‘一女二嫁’的案件，对于著作权交易安全产生很大威胁”。登记对抗制度以登记作为确认权利归属的法定标准以解决著作权重复专有许可或重复转让争议。维护交易安全与效率是一对不可或缺但又相互矛盾的目标，立法既应追求在安全与效率之中达到平衡，又必须在安全与效率发生冲突时确认优先保护的价值序列。实施著作权交易的登记对抗制是选择以牺牲交易效率为代价维护交易安全，不仅与网络传媒发达的时代背景及文化产业海量传播的需求相悖，且作品抽象性的特点也使登记难以达到预期的效果。 （一）时代错置 日本《著作权法》是对著作权交易/转移规定登记对抗制的先例。日本《著作权法》第七十七条规定：“在下列情况下，不经过登记不得对抗第三人。（一）著作权由于转移（继承和其它一般性继承除外。第二款规定相同）或者信托发生变更，或者对著作权处分的限制”。该法第八十八条第一款并规定，“在下列情况下，出版权不经过登记不得对抗第三人。出版权的设定、转移（继承和其它一般性继承除外。次项规定相同）变更或消灭（因混同或出版权担保的债权消灭除外），或者以出版权作为标的的质权处分的限制”。韩国《著作权法》受其影响，在第五十四条有类似规定。 法律的制定是由当时的社会背景决定的。前述日本著作权法规定是1986年的既有立法，是以传统复制为主要规范对象的前网络时代著作权法，该部著作权法中连信息网络传播权的只言片语也没有。在以复制和发行为中心的传统出版时代，作品的传播是有限而且可控的，登记对抗制在传统工业时代的背景下具有适用的可能性和空间；在信息网络时代，信息在传播途径、速度与规模上都打破了既有格局。数字和信息技术把复制行为和传播行为糅为一体，并用无所不在的信息网络消解了时间和空间对传播的物理限制。 登记对抗制增加登记环节以提高交易安全，必然降低权利流转和作品传播的效率，不能适应技术变革所推动的以信息网络传播为主的新传播形态。日本和韩国网络产业并不十分发达，两国没有一家能够跻身全球前十的网站或互联网公司。来自网络产业的推动不足使日本和韩国的网络著作权立法缺乏内生性的变革动力，如果不经深入思考和反复论证就把平面或有形复制时代的登记对抗制度移植到欲以迎接信息网络时代的中国著作权法，形同把马车时代的交通规则移植到高速交通时代，用制造鱼雷艇的船坞制造航母。盲目模仿的错误比在先立法不当的错误更令人遗憾。 （二）效率优先 传播技术的发达和文化产业规模的增长使企业对著作权交易效率和速度的追求超过对交易安全的追求，促进效率也成为著作权交易立法的首要目标。网络传播的高度发达和文化产业的迅速蓬勃要求更充分地利用作品价值，加速著作权流转，著作权交易规范必须保证作品以最低的交易成本在最短的时间内流转到最认同其价值的主体。著作权交易制度如同冰上舞蹈，保持足够的速度才能保持制度的平衡。交易效率优先也是作品利用及传播规模剧增的必然要求。现实生活中最普遍和最频繁的著作权交易涉及网络文学、视频、摄影作品等。分享型网站通常只要求上传人对上传作品提供非专有许可，但很多网站也要求重点作者与其约定在一定期限内提供专有授权或转让著作权，门户网站通常还开辟仅供独占授权作品上传的专区。这些固定而频繁的著作权交易如果都必须以登记为要件，显然会阻碍网络产业和商业模式的发展。 北京市高级人民法院张冬梅法官对著作权合同登记在著作权交易中的作用有一段很精辟的见解可援引为总结：“著作权转移公示制度虽然对于解决目前的著作权重复转让或授权问题有一定的积极作用，但是，笔者认为，如果把该制度安排的收益与成本综合起来考察的话，则其现实推行的意义不大。因为，随着信息社会的到来，各种信息和知识呈现爆炸式的增长趋势，著作权的产生也会以几何倍数的速度递增，如果盲目推行著作权转移公示制度的话，必然存在高昂的制度设置成本、制度运行成本以及维护成本等问题。” （三）权利归属死循环 修订草案规定登记对抗制的初衷是解决著作权重复转移争议。解决著作权重复转移争议归根结底在于确立著作权转移的效力规则，只要确认相互冲突的著作权重复转移中哪一次转移有效，就可以随之确认合法的著作权转移链条和最终的著作权受让人。草案第五十七条赋予合同登记以对抗效力并未从根本上解决著作权重复转移争议的核心问题。试举一例，著作权人甲方和第一交易人乙方订立著作权转让合同但未进行登记，随即甲方又违背诚信将著作权重复转让给明知在先交易的第三人丙方并即时进行登记。按第五十七条第一款后半句规定，乙方在先取得的著作权因未做登记而不能对抗丙方，丙方依法成为著作权人；但根据该款前半句规定，丙方只能在与著作权人订立的转让合同进行登记后才能对抗第三人。甲方与乙方的合同虽然未经登记但甲方已经向乙方让渡著作权从而失去权利人身份，乙方可主张甲方重复转让行为无效且丙方与非真正著作权人订立的合同虽经登记亦不符合规定。草案第五十七条通过合同登记形似可以确定著作权归属，实则陷入不解的循环。 （四）疏胜于堵 限于作品的抽象性，著作权合同登记的公示效果及登记的公信力虽不及传统的物权登记，但登记毕竟可以帮助社会公众了解作品的著作权归属，推广著作权合同登记具有一定的实际意义。美国版权法有重视版权登记的传统。“与绝大多数的国家社会成员不同，美国在相当长的时间里一直坚持以加注版权标记作为版权获得的前提条件，以注册和提交样书作为实施（enforce）版权的前提条件”。但在对待版权合同登记的问题上美国却采取了明显区别于日、韩以引导和鼓励登记为主的柔性政策。美国《版权法》第204条规定“（a）除法定转让外，版权的使用权非经转让的权利的所有人或该所有人之适当授权的代理人签署书面让与文件、转让记录或备忘录的，版权所有权的转让无效。（b）转让协议的效力无须公证证明，但公证系转让协议已经签署的初步证据。”该法第205条（e）规定：“相互冲突的版权所有权的转让和非专有许可之间的优先顺位：由权利所有人或其合法授权代理人签署的书面文件证明的许可，无论是否备案，（效力）优于与其冲突的版权所有权的转让，如果：（1）许可在转让签署前已被接受；（2）许可在转让备案前已经善意接受，且未注意到转让。”据前述两条规定，注册/登记既不是版权转让合同生效也不是权利转让完成的条件。 美国《版权法》第412条规定：“因侵犯依第408条（f）款已经预先登记的作品——该作品的有效登记日期不迟于作品首次发表日后3个月或版权人得知侵权后3个月（以在先者为准）——的版权而提起的诉讼或者依据第411条提起之诉讼除外，在依本篇提起之任何诉讼中，对以下侵犯版权的行为不得判决承担第504条和第505条所规定的法定赔偿或律师费——（1）未发表作品的登记生效日前已经开始的版权侵权行为；（2）作品首次发表后、登记生效日前已经开始的版权侵权行为，但作品在首次发表后三个月内登记的除外。”前述规定所指引第504条（c）款（2）项规定“版权所有人承担举证责任证明侵权行为系故意实施并且经法院认定的，法院可酌情决定将法定赔偿金增加至不超过15万美元的数额；侵权人承担举证责任证明该侵权人不知也无理由相信其行为侵犯了版权并且经法院认定的，法院可酌情决定将法定损害赔偿金减少至不少于200美元的数额。”结合以上规定，可知美国《版权法》是将版权注册视为版权权利公示的主要手段，并赋予版权注册推定被控侵权人存在故意从而适用法定加重赔偿（第504条）并承担律师费（第505条）的效力。 笔者认为美国版权法通过对注册版权的作品计算损害赔偿额予以倾斜的做法值得借鉴。由于版权注册在美国的特殊地位更多是美国版权法曾奉行严格登记制的独特历史背景的产物，美国版权法对经版权注册作品的权利人才可在侵权诉讼中主张律师费的规定在中国不能照搬；但经登记（包括作品著作权登记与著作权合同登记）的作品被侵权时适度增加法定损害赔偿额，既可以督促相关第三人对版权登记的关注，又能够促进权利人及时进行登记的积极性。私权是著作权的本质，法律对各种类型的著作权登记都不宜加以硬性规定而应该充分利用利益杠杆进行引导。和日本、韩国的做法相比，美国版权法的立法理念和技术更值得称赞。 值得注意的是，著作权法修改草案第七十二条第二款中规定：“权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定，并且经著作权或者相关权登记、专有许可合同或者转让合同登记的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。”搁置该款规定因其措辞存在不同理解的争议，假定该款规定本意为法院受理经著作权专有许可合同或转让合同登记的作品被侵权的案件可适用较高赔偿金，则草案为提高著作权合同登记的地位在第五十七条和第七十二条分别采取了强化措施。为解决同样问题、达到同样效果在不同条文采取不同措施，笔者认为有重复用药以致药效冲突之嫌，用药过重当然容易导致副作用过度。因此，建议取消草案既不合技术和产业发展实际又有规定重复之嫌的五十七条规定，完善并保留第七十二条规定。 二、延伸性集体管理——超前立法的乌托邦 草案第六十条规定：“著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的，可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外。”规定集体管理是各主要国家著作权法的通例，著作权集体管理的加强是著作权法进化的趋势。传统民法主张合同必须是当事人意思表示的一致，坚持获得权利人许可是使用的必要前提。但在创作和传播都极其发达的信息网络时代，一对一的谈判授权模式使授权谈判的成本远超授权成本，无法为解决海量创作和海量利用的鸿沟架起通途，不能适应文化和信息产业超大规模利用作品的要求。正是为了解决既促进作品广泛传播又最大限度保障著作权人利益的矛盾，赋予集体管理组织以法定的默示许可方式代表非会员行使著作权或相关权的理论探讨和实际立法登上舞台。 延伸性著作权集体管理着眼法律的实效，以适当抑制著作权的绝对性即适用对集体管理默示许可的方式，为文化信息产业大规模、高效率地合法利用作品铺平道路。促进传播符合社会公共利益，且对著作权人最重要的获得报酬权并没有因集体管理而减损，随着作品利用规模的扩大，从长远来看集体管理有利于增加著作权人的经济收益。笔者认为延伸性著作权集体管理是对传播技术对著作权法律制度挑战的最佳回应，代表了著作权法未来发展的趋势。但值得注意的是，法律的制订应该立足现实而适当超前，著作权法并不例外。延伸性著作权集体管理作为一项制度自身也有很多没有解决的大问题，随着适用范围的扩大问题还会愈发暴露。延伸性集体管理最早在上世纪70年代在北欧国家开始适用，至今只有包括俄罗斯在内的8个国家适用，且可管理的权利并未扩展到著作权、相关权的全部内容而仅限于广播权等小权项。在美国、英国、德国、法国等主要国家均未引进延伸性集体管理的情况下，这项制度还没有达到经过充分实践检验的成熟度。中国社会观念和法律意识相对多元化，公众的权利概念和集体管理组织的制度建设都有待提高。在基础尚不扎实的情况下跨越式地适用延伸性集体管理，于理论于实践都会引起过多争议。 如果说草案第五十七条规定的登记对抗制如同和服一样包裹厚重，妨碍了权利流传与作品传播的效率，第六十条规定就像超短裙一样轻快简洁但与场景并不合拍，社会观念及落实措施亦未能跟上。笔者认为既然中国没有引进在欧洲通行的著作权补偿金制度，就更没有必要过早引进还在发育阶段的延伸性集体管理。乌托邦再美好，也不过是纸上的理想国。