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编者按:非法经营罪是司法解释最多的一个罪,也是司法实践中很难认定的一个罪,并且实践中这个罪也日益成为一个“口袋罪”。认定某行为是否非法经营,首先需要认定经营的性质,其次要认定该种经营是否需要特许。第一个问题往往是实践中的难点。我国期货业务由于起步晚,立法不完善,导致实践中比较混乱。对于一些类似期货交易的行为能否认定为非法经营罪,关键还是看这些行为是否“期货”或“变相期货”。基于此,本刊由一则案例入手特刊登两篇文章,愿对司法实务有所裨益。
【案情简介】
2007年12月,香港甲公司董事总经理杨某与浙江某地的乙公司法定代表人方某签订合同,约定:乙公司按照甲公司的贵金属买卖规则在大陆地区从事“现货黄金延期交割”业务的客户代理业务,并且发展代理商;由甲方提供该业务所需服务器及交易软件;乙方收取、管理客户的保证金;对客户的平仓盈亏,甲、乙各分担50%。甲、乙两公司履约中,甲公司董事总经理杨某离职,另一董事总经理周某接任。乙公司通过互联网、报纸等宣传招揽了351客户在甲公司提供的网上交易平台进行黄金投资业务。截至2008年底,通过该网上交易平台完成的交易额达180亿元,只有少数客户盈利,大部分客户亏损;其中,几名客户要求提取黄金实物,乙公司如约完成实物黄金交收。
“现货黄金延期交割”即“网上黄金投资”业务的交易模式为:网上交易平台报出黄金“买入价”和“卖出价”,该价格按照国际黄金市场的即时金价浮动报价。客户向乙公司账户存入一定数量保证金,放大保证金倍数不等,最高可达100倍,在交易平台上交易,客户可选择卖出、买入或请求提取黄金实物。实行强制平仓和当日无负债结算制度,客户交易中亏损额度超过保证金数额的80%时,交易系统会自动强制平仓,客户交易结算是交易系统自动实时结算,按每一笔交易结算。全天24小时不间断交易。
个别客户因交易亏损向公安机关举报该交易属非法期货,公安机关立案侦查,检察机关以方某、周某等人涉嫌非法经营罪提起公诉。
【观点争鸣】
上述“现货黄金延期交割”业务引发了该案是否变相期货乃至是否属于非法经营期货业务,能否构成非法经营罪的争论。
一种观点认为,甲、乙两公司开展的“现货黄金延期交割”业务不是在证监会批准的交易所上市的合法品种,且未与任何期货交易所交易系统对接,采用的保证金制度(即放大交易倍数)、强制平仓制度、当日无负债制度等交易规则与期货交易部分特征相同,系非法期货交易,根据《刑法》第225条的规定,方某、周某构成非法经营罪。
另一种观点认为,甲、乙两公司开展的“网上黄金投资”即“现货黄金延迟交割”,采用“做市商”交易模式。即甲公司为“做市商”,在自行设立的网上交易平台上报出黄金买入价和卖出价,客户与“做市商”直接进行交易,而不是让客户集中撮合竞价交易。客户买入或卖出黄金后,可以选择延期交割,也可选择现货黄金实物交收。“做市商”首先进行多头和空头的内部对冲,然后将余下的头寸到国际市场上对冲。该交易在很多国家及香港地区开展多年,虽有期货的某些特征,但实质为现货交易性质,不是期货,更不是非法经营期货业务,不构成非法经营罪。目前,我国法律法规没有明确界定期货的概念,也没有司法解释非法经营期货业务的构成要件,更没有禁止“做市商”交易模式,因此本案不构成犯罪。
【专家评析】
“变相期货”的实践认定标准
李曙光
(中国政法大学研究生院常务副院长,教授、博士生导师)
本案实际涉及对变相期货认定标准的争论。长期以来,对于变相期货的界定就一直是一个充满争议的话题,即使是2007年3月6日国务院颁布了新的《期货交易管理条例》(以下简称《期货条例》)之后,这种争议也未停止过。该条例第89条将变相期货界定为:“任何机构或者市场,未经国务院期货监督管理机构批准,采用集中交易方式进行标准化合约交易,同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的,为变相期货交易:(一)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的;(二)实行当日无负债结算制度和保证金制度,同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。”出于利益平衡及特定原因的考虑,立法最终采用了描述性而非概括性的界定模式。
从上述规定来看,《期货条例》对变相期货的认定标准主要两个方面,一是看其是否获经国务院期货监督管理机构批准,二是看其在交易及组织交易过程中采用了期货交易惯常采用的交易方式,如集中交易、标准化合约交易、履约担保、保证金交易、当日无负债结算等。这一做法尽管在一定程度上以描述的方式明晰了变相期货的一部分特征,但其却因未能抽象并概括出变相期货的本质特性——一种不以实物交割为目的的并具有欺诈性的投机性行为——而使得这一认定标准出现重大逻辑漏洞。换言之,逻辑不周延的认定标准将使得许多也许具备上述要件,但却不具备变相期货本质属性的现货或准现货交易行为的性质不可避免地将被误判。
众所周知,现代商品买卖以其交易目的和交割方式的不同可以分为现货交易和期货交易两大类,其本质不同之处在于现货交易是以转移交易标的物所有权为目的的交易,而期货交易则主要是以风险规避或投机牟利为目的。在我国市场经济高速发展的情况下,为完善现货交易机制,其往往会借鉴期货交易的一些创新机制,如集中竞价、电子撮合等,以更好地凸显现货交易市场的价格发现功能。以上海黄金交易所为例,这是一家经国务院批准,由中国人民银行组建,专门组织黄金、白银、铂等贵金属交易的单位,为更好地发现黄金等贵金属的合理市场价格,其在组织交易过程中广泛地采用了集中竞价、电子撮合等交易手段,而在其开通的黄金延期交收交易业务当中更采用了当日无负债结算、保证金交易等典型的期货交易常用的机制。以《期货条例》第89条的规定来研判,其足以被认定为所谓“变相期货”,然而事实却并非如此,究其原因主要两个方面,其一是,尽管其在具体组织交易形态方面采用的集中竞价、当日无负债结算以及保证金交易等机制与传统期货交易的形式和机制相同(作为一种可以有效降低价格发现成本和履约成本的市场“利器”尽管是由期货交易首先发现并使用,但这并不能成为其独占这一先进的交易方式的理由,通过立法的形式认定但凡利用此交易机制者非“正当期货”即“变相期货”的做法更是舍本逐末),但因其具备转移交易标的物所有权的交易目的及相关保障机制而具有鲜明的现货交易性质,从而与期货乃至变相期货根本地区别开来。其二,根据我国《中国人民银行法》第四条的规定,黄金(现货)市场的监督管理由中国人民银行负责。也即,黄金现货交易本不属于国务院期货监督管理机构的监管范围,自然无须经其批准。
由此观之,《期货条例》第89条关于变相期货认定标准的规定尽管描述了变相期货的一部分特征,但以倒推的方式,仅凭此种不周延的特征来作为认定变相期货的标准则其逻辑谬误在所难免。
从本案情况看,甲公司采用“做市商”交易模式,在自行设立的网上交易平台上报出黄金买入价和卖出价,直接与客户进行交易,本已不具备《期货条例》第89条所称的“采用集中交易方式进行标准化合约交易”这一变相期货的必备条件。更何况,在实际交易中,客户买入或卖出黄金后,可以选择延期交割,也可选择现货黄金实物交收,则进一步说明,这一交易的现货交易的特性。而对于此等黄金现货交易是否规范,根据《中国人民银行法》的有关规定,尚应由中国人民银行依据本案的实际情况来予以进一步具体认定。
此外,从本案甲公司组织的“现货黄金延迟交割”的交易性质来看,其交割时间具有随意性、不确定性,完全由“做市商”的客户自主决定,“做市商”只能被动接受完成交易,其更接近一种有组织的“远期交易”,虽然交易当事方利用各种信息在对交易产品的未来价格进行研判的基础上作出合乎自己意愿的决策,但与期货交易的唯一确定的交割期限本质有区别。《刑法》第225条规定“未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的”的前提是期货业务,类似本案非期货业务当然不触犯该条规定。
由于期货交易严格管制的现状决定了能够进入期货市场进行交易的商品非常有限,大量的商品可能因无法进入期货市场而不得不继续曝露在远期价格波动的巨大风险当中,而建立在信息充分披露并有实物交割保障机制作后盾的“远期交易”则能在很大程度上弥补期货市场的这一缺憾,这就是为什么在有了非常完善的场内交易机制之后,我们仍然需要场外交易的根本原因。变相期货并非一个严谨的法律概念,其只不过是一种对有害的场外交易的模糊而笼统的称呼。《期货条例》第89条对这一概念的采纳也在一定程度上反映出我们对期货市场的监管理念仍然停留在“监管即审批”的僵化观念上,事实上,无论是经过审批的期货交易,还是交易当事人量身定做的场外衍生交易,监管机构的监管重心应当侧重于交易当事方信息披露充分与否、是否具备履约能力以及性质上是否具有欺诈性与误导性。这是未来制定《期货法》所应该重点考虑的问题。
“变相期货”规定的立法完善
周洪波
（国家检察官学院副教授、法学博士、经济学博士后）
2007年颁布实施的《期货交易管理条例》对变相期货进行了界定。从条例的规定看,构成变相期货需满足以下两方面的条件:一是未经国务院期货监督管理机构批准;二是采用了期货交易的机制。对此,笔者认为既有合理之处,也有尚待进一步完善的地方。
期货市场属于金融市场,期货行业是一个特许行业。期货交易因为是保证金交易,存在较大的杠杆效应,期货市场在作为风险管理工具为投资者规避风险提供服务的同时,也在为不能妥善使用这一工具的投资者创造着风险。为保证期货市场平稳运行,保障投资者权益,国际上期货市场发达的国家和地区均对其进行了严格的审批和监管,我国期货市场也不例外。目前,我国期货市场从期货交易所、期货公司等各类市场主体的设立,到期货交易品种、交易规则、期货公司业务范围等各项业务制度和活动,均需要经国务院期货监督管理机构即中国证监会的严格审批和监管。我国期货市场还创造性地建立了期货保证金安全存管监控系统,由专门的监控机构——中国期货保证金监控中心来对客户保证金进行每日核对,以保障客户期货保证金不被挪用。
期货交易作为一种特殊的交易形式,是从现货交易、远期交易中演变而来的。但期货交易与现货及远期交易有显著不同,具体表现在:期货交易的对象是标准化合约,而非商品实物;期货交易的形式是在特定的场所即期货交易所集中买卖,在最后交割之前,买卖双方无从知道交易对手方,因此期货交易所对买卖承担担保责任;期货交易的目的一般不是为了获得商品的所有权,而是为了通过期货交易转移现货市场的价格风险或者从期货市场的价格波动中获取利润,交易中绝大多数的期货合约都是通过对冲平仓的方式了结;期货实行保证金交易,较低的交易成本使众多的买方和卖方参与期中,易于形成真实权威的期货价格,指导社会资源配置,同时又为相关现货企业提供了规避、转移价格波动风险的机会。
期货的这些特征互为支撑,具有内在的逻辑上的一致性:因为交易的是标准化合同,集中交易才成为可能;因为是集中交易,交易所的履约担保责任才不可避免;因为期货交易以发现价格、规避风险为其功能,不以转移所有权为目的,保证金交易和对冲平仓才顺理成章。在这一切特征中,采用集中交易方式交易标准化合约交易是关键,是期货交易的本质特征。换言之,从实践角度看,只要采用集中交易方式交易标准化合约,其他特征必然同时具备;其他特征,也只有服务于标准化合约的集中交易,才是期货交易。采用集中交易方式和标准化合约交易缺一不可,缺一既不构成变相期货。也只有明确规定禁止任何机构或者市场未经监管机构批准,采用集中交易方式进行标准化合约交易,才能从根本上遏制变相期货交易。
《期货交易管理条例》第5条规定:“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权,履行监督管理职责。”由此可见,根据《期货交易管理条例》第89条规定,认定变相期货的有权机关是中国证监会,除此之外,包括司法机关均无权认定,为保证认定变相期货法律标准的全国统一,由中国证监会对期货市场实行集中统一的监督管理是落实、执行期货监管法规的基本要求,以免影响了对变相期货的查处、打击力度,使扰乱期货市场秩序,危害投资者利益的行为不能得到纠正。
期货监管法规浅论至此,回观本案,甲、乙公司的行为既不是集中交易且未进行标准化合约交易又没有中国证监会的变相期货认定,依照现行有效的法律法规为准绳,定性本案非法经营期货业务构成非法经营罪显然证据不足,有失偏颇。
2007年4月15日《期货交易管理条例》正式实施以来,各地涉嫌变相期货未见减少,反有增多,恐非偶然,与该条例的不完善有必然联系。因此,为从根本上消除变相期货的认定难题,维护期货市场正常秩序,保障投资者利益,《期货交易管理条例》关于变相期货认定的标准有必要进行完善。
【案情简介】
2007年12月,香港甲公司董事总经理杨某与浙江某地的乙公司法定代表人方某签订合同,约定:乙公司按照甲公司的贵金属买卖规则在大陆地区从事“现货黄金延期交割”业务的客户代理业务,并且发展代理商;由甲方提供该业务所需服务器及交易软件;乙方收取、管理客户的保证金;对客户的平仓盈亏,甲、乙各分担50%。甲、乙两公司履约中,甲公司董事总经理杨某离职,另一董事总经理周某接任。乙公司通过互联网、报纸等宣传招揽了351客户在甲公司提供的网上交易平台进行黄金投资业务。截至2008年底,通过该网上交易平台完成的交易额达180亿元,只有少数客户盈利,大部分客户亏损;其中,几名客户要求提取黄金实物,乙公司如约完成实物黄金交收。
“现货黄金延期交割”即“网上黄金投资”业务的交易模式为:网上交易平台报出黄金“买入价”和“卖出价”,该价格按照国际黄金市场的即时金价浮动报价。客户向乙公司账户存入一定数量保证金,放大保证金倍数不等,最高可达100倍,在交易平台上交易,客户可选择卖出、买入或请求提取黄金实物。实行强制平仓和当日无负债结算制度,客户交易中亏损额度超过保证金数额的80%时,交易系统会自动强制平仓,客户交易结算是交易系统自动实时结算,按每一笔交易结算。全天24小时不间断交易。
个别客户因交易亏损向公安机关举报该交易属非法期货,公安机关立案侦查,检察机关以方某、周某等人涉嫌非法经营罪提起公诉。
【观点争鸣】
上述“现货黄金延期交割”业务引发了该案是否变相期货乃至是否属于非法经营期货业务,能否构成非法经营罪的争论。
一种观点认为,甲、乙两公司开展的“现货黄金延期交割”业务不是在证监会批准的交易所上市的合法品种,且未与任何期货交易所交易系统对接,采用的保证金制度(即放大交易倍数)、强制平仓制度、当日无负债制度等交易规则与期货交易部分特征相同,系非法期货交易,根据《刑法》第225条的规定,方某、周某构成非法经营罪。
另一种观点认为,甲、乙两公司开展的“网上黄金投资”即“现货黄金延迟交割”,采用“做市商”交易模式。即甲公司为“做市商”,在自行设立的网上交易平台上报出黄金买入价和卖出价,客户与“做市商”直接进行交易,而不是让客户集中撮合竞价交易。客户买入或卖出黄金后,可以选择延期交割,也可选择现货黄金实物交收。“做市商”首先进行多头和空头的内部对冲,然后将余下的头寸到国际市场上对冲。该交易在很多国家及香港地区开展多年,虽有期货的某些特征,但实质为现货交易性质,不是期货,更不是非法经营期货业务,不构成非法经营罪。目前,我国法律法规没有明确界定期货的概念,也没有司法解释非法经营期货业务的构成要件,更没有禁止“做市商”交易模式,因此本案不构成犯罪。
【专家评析】
“变相期货”的实践认定标准
李曙光
(中国政法大学研究生院常务副院长,教授、博士生导师)
本案实际涉及对变相期货认定标准的争论。长期以来,对于变相期货的界定就一直是一个充满争议的话题,即使是2007年3月6日国务院颁布了新的《期货交易管理条例》(以下简称《期货条例》)之后,这种争议也未停止过。该条例第89条将变相期货界定为:“任何机构或者市场,未经国务院期货监督管理机构批准,采用集中交易方式进行标准化合约交易,同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的,为变相期货交易:(一)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的;(二)实行当日无负债结算制度和保证金制度,同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。”出于利益平衡及特定原因的考虑,立法最终采用了描述性而非概括性的界定模式。
从上述规定来看,《期货条例》对变相期货的认定标准主要两个方面,一是看其是否获经国务院期货监督管理机构批准,二是看其在交易及组织交易过程中采用了期货交易惯常采用的交易方式,如集中交易、标准化合约交易、履约担保、保证金交易、当日无负债结算等。这一做法尽管在一定程度上以描述的方式明晰了变相期货的一部分特征,但其却因未能抽象并概括出变相期货的本质特性——一种不以实物交割为目的的并具有欺诈性的投机性行为——而使得这一认定标准出现重大逻辑漏洞。换言之,逻辑不周延的认定标准将使得许多也许具备上述要件,但却不具备变相期货本质属性的现货或准现货交易行为的性质不可避免地将被误判。
众所周知,现代商品买卖以其交易目的和交割方式的不同可以分为现货交易和期货交易两大类,其本质不同之处在于现货交易是以转移交易标的物所有权为目的的交易,而期货交易则主要是以风险规避或投机牟利为目的。在我国市场经济高速发展的情况下,为完善现货交易机制,其往往会借鉴期货交易的一些创新机制,如集中竞价、电子撮合等,以更好地凸显现货交易市场的价格发现功能。以上海黄金交易所为例,这是一家经国务院批准,由中国人民银行组建,专门组织黄金、白银、铂等贵金属交易的单位,为更好地发现黄金等贵金属的合理市场价格,其在组织交易过程中广泛地采用了集中竞价、电子撮合等交易手段,而在其开通的黄金延期交收交易业务当中更采用了当日无负债结算、保证金交易等典型的期货交易常用的机制。以《期货条例》第89条的规定来研判,其足以被认定为所谓“变相期货”,然而事实却并非如此,究其原因主要两个方面,其一是,尽管其在具体组织交易形态方面采用的集中竞价、当日无负债结算以及保证金交易等机制与传统期货交易的形式和机制相同(作为一种可以有效降低价格发现成本和履约成本的市场“利器”尽管是由期货交易首先发现并使用,但这并不能成为其独占这一先进的交易方式的理由,通过立法的形式认定但凡利用此交易机制者非“正当期货”即“变相期货”的做法更是舍本逐末),但因其具备转移交易标的物所有权的交易目的及相关保障机制而具有鲜明的现货交易性质,从而与期货乃至变相期货根本地区别开来。其二,根据我国《中国人民银行法》第四条的规定,黄金(现货)市场的监督管理由中国人民银行负责。也即,黄金现货交易本不属于国务院期货监督管理机构的监管范围,自然无须经其批准。
由此观之,《期货条例》第89条关于变相期货认定标准的规定尽管描述了变相期货的一部分特征,但以倒推的方式,仅凭此种不周延的特征来作为认定变相期货的标准则其逻辑谬误在所难免。
从本案情况看,甲公司采用“做市商”交易模式,在自行设立的网上交易平台上报出黄金买入价和卖出价,直接与客户进行交易,本已不具备《期货条例》第89条所称的“采用集中交易方式进行标准化合约交易”这一变相期货的必备条件。更何况,在实际交易中,客户买入或卖出黄金后,可以选择延期交割,也可选择现货黄金实物交收,则进一步说明,这一交易的现货交易的特性。而对于此等黄金现货交易是否规范,根据《中国人民银行法》的有关规定,尚应由中国人民银行依据本案的实际情况来予以进一步具体认定。
此外,从本案甲公司组织的“现货黄金延迟交割”的交易性质来看,其交割时间具有随意性、不确定性,完全由“做市商”的客户自主决定,“做市商”只能被动接受完成交易,其更接近一种有组织的“远期交易”,虽然交易当事方利用各种信息在对交易产品的未来价格进行研判的基础上作出合乎自己意愿的决策,但与期货交易的唯一确定的交割期限本质有区别。《刑法》第225条规定“未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的”的前提是期货业务,类似本案非期货业务当然不触犯该条规定。
由于期货交易严格管制的现状决定了能够进入期货市场进行交易的商品非常有限,大量的商品可能因无法进入期货市场而不得不继续曝露在远期价格波动的巨大风险当中,而建立在信息充分披露并有实物交割保障机制作后盾的“远期交易”则能在很大程度上弥补期货市场的这一缺憾,这就是为什么在有了非常完善的场内交易机制之后,我们仍然需要场外交易的根本原因。变相期货并非一个严谨的法律概念,其只不过是一种对有害的场外交易的模糊而笼统的称呼。《期货条例》第89条对这一概念的采纳也在一定程度上反映出我们对期货市场的监管理念仍然停留在“监管即审批”的僵化观念上,事实上,无论是经过审批的期货交易,还是交易当事人量身定做的场外衍生交易,监管机构的监管重心应当侧重于交易当事方信息披露充分与否、是否具备履约能力以及性质上是否具有欺诈性与误导性。这是未来制定《期货法》所应该重点考虑的问题。
“变相期货”规定的立法完善
周洪波
（国家检察官学院副教授、法学博士、经济学博士后）
2007年颁布实施的《期货交易管理条例》对变相期货进行了界定。从条例的规定看,构成变相期货需满足以下两方面的条件:一是未经国务院期货监督管理机构批准;二是采用了期货交易的机制。对此,笔者认为既有合理之处,也有尚待进一步完善的地方。
期货市场属于金融市场,期货行业是一个特许行业。期货交易因为是保证金交易,存在较大的杠杆效应,期货市场在作为风险管理工具为投资者规避风险提供服务的同时,也在为不能妥善使用这一工具的投资者创造着风险。为保证期货市场平稳运行,保障投资者权益,国际上期货市场发达的国家和地区均对其进行了严格的审批和监管,我国期货市场也不例外。目前,我国期货市场从期货交易所、期货公司等各类市场主体的设立,到期货交易品种、交易规则、期货公司业务范围等各项业务制度和活动,均需要经国务院期货监督管理机构即中国证监会的严格审批和监管。我国期货市场还创造性地建立了期货保证金安全存管监控系统,由专门的监控机构——中国期货保证金监控中心来对客户保证金进行每日核对,以保障客户期货保证金不被挪用。
期货交易作为一种特殊的交易形式,是从现货交易、远期交易中演变而来的。但期货交易与现货及远期交易有显著不同,具体表现在:期货交易的对象是标准化合约,而非商品实物;期货交易的形式是在特定的场所即期货交易所集中买卖,在最后交割之前,买卖双方无从知道交易对手方,因此期货交易所对买卖承担担保责任;期货交易的目的一般不是为了获得商品的所有权,而是为了通过期货交易转移现货市场的价格风险或者从期货市场的价格波动中获取利润,交易中绝大多数的期货合约都是通过对冲平仓的方式了结;期货实行保证金交易,较低的交易成本使众多的买方和卖方参与期中,易于形成真实权威的期货价格,指导社会资源配置,同时又为相关现货企业提供了规避、转移价格波动风险的机会。
期货的这些特征互为支撑,具有内在的逻辑上的一致性:因为交易的是标准化合同,集中交易才成为可能;因为是集中交易,交易所的履约担保责任才不可避免;因为期货交易以发现价格、规避风险为其功能,不以转移所有权为目的,保证金交易和对冲平仓才顺理成章。在这一切特征中,采用集中交易方式交易标准化合约交易是关键,是期货交易的本质特征。换言之,从实践角度看,只要采用集中交易方式交易标准化合约,其他特征必然同时具备;其他特征,也只有服务于标准化合约的集中交易,才是期货交易。采用集中交易方式和标准化合约交易缺一不可,缺一既不构成变相期货。也只有明确规定禁止任何机构或者市场未经监管机构批准,采用集中交易方式进行标准化合约交易,才能从根本上遏制变相期货交易。
《期货交易管理条例》第5条规定:“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权,履行监督管理职责。”由此可见,根据《期货交易管理条例》第89条规定,认定变相期货的有权机关是中国证监会,除此之外,包括司法机关均无权认定,为保证认定变相期货法律标准的全国统一,由中国证监会对期货市场实行集中统一的监督管理是落实、执行期货监管法规的基本要求,以免影响了对变相期货的查处、打击力度,使扰乱期货市场秩序,危害投资者利益的行为不能得到纠正。
期货监管法规浅论至此,回观本案,甲、乙公司的行为既不是集中交易且未进行标准化合约交易又没有中国证监会的变相期货认定,依照现行有效的法律法规为准绳,定性本案非法经营期货业务构成非法经营罪显然证据不足,有失偏颇。
2007年4月15日《期货交易管理条例》正式实施以来,各地涉嫌变相期货未见减少,反有增多,恐非偶然,与该条例的不完善有必然联系。因此,为从根本上消除变相期货的认定难题,维护期货市场正常秩序,保障投资者利益,《期货交易管理条例》关于变相期货认定的标准有必要进行完善。