摘要：计划生育作为一项基本国策，主要内容及目的是：提倡晚婚、晚育，少生、优生，从而有计划地控制人口。用工单位在计划生育政策背景下对“超生”员工给予“开除”的行为层出不穷，所谓“开除”即解除用工单位与劳动者之间的劳动关系，而劳动关系应受《劳动法》与《劳动合同法》的直接调整，即使在计划生育的政策背景下，“用工单位开除超生员工”行为是否也应当符合专门调整劳动关系的上位法规定呢？因此对于该行为的合法性是值得讨论的。
　　关键词：用工单位；超生开除；合法性
　　中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0267-01
　　作者简介：张晨曦（1995-），土家族，贵州贵阳人，贵州大学法学院，2014级法学专业学生。
　　本文对于“用工单位开除超生员工”的行为的合法性问题探讨，将通过分析“用工单位超生即开除”行为在《劳动合同法》的合法性、各地计生条例规定的合法性、对我国《人口与计划生育法》立法目的理解逐步探讨。
　　一、“用工单位开除超生员工”行为在《劳动合同法》的合法性判断
　　虽然我国《劳动合同法》第四十二条只规定了，女职工在孕期、产期、哺乳期的不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，未规定对于三十九条的适用，对于此时出现的法律“空白”情形的解决，我们应当还要去判断，其是否符合《劳动合同法》的立法本意，若对超生的女职工即开除，显然是违背了《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法宗旨，无论是第几次生育，这是劳动者自己的权利，劳动者享有的基本人权，用人单位无权干预，以劳动者的生育权作为其与劳动者间劳动关系的消灭事实理由，是不符合《劳动合同法》的立法宗旨和民法中的公序良俗原则的要求。因此无论是情形一还是二，“用工单位开除超生员工”的行为都是不合法的。
　　二、各地计生条例规定的合法性
　　各地區的计划生育条例的法律位阶我们应当认定其是一种地方性法规，《劳动合同法》和《人口与计划生育法》都是其上位法。根据《计划生育法》第十八条我国对于计划生育的态度应是倡导的，同时《人口与计划生育法》第四十一条，第四十二条的规定“不符合本法第十八条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。”“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”都只规定了首先提倡是立法的大背景，若公民违法了法律规定生育子女，只是应缴纳社会抚养费和是公家工作人员的应给予相关的处分，但是并没有规定用工单位可以因为“超生”即给予劳动者辞退的规定。违背了上位法应当认定为无效，综上各地方生计条例的合法性应该给予否定的态度。
　　三、我国计划生育政策的理解
　　我国计划生育政策作为写入宪法的一项基本国策，我国《宪法》第四十九条规定了“夫妻双方有实行计划生育的义务”同时根据我国《人口与计划生育法》，作为目前我国规范计划生育政策最高层级的法律，该法第二条明确了计生工作的措施和手段“国家依靠宣传教育、科学技术进步、综合服务、建立健全奖励和社会保障制度，开展人口与计划生育工作。”从该条可以看出，计划生育政策是在特殊国情背景下的一种极为特殊的政策，国家采取了非常审慎的措施推进，是一种倡导性、鼓励性的立法，主要通过倡导和鼓励的方式为计划生育政策的向导，并不是一种强制禁止和禁止性规定，国家公权力不采用严厉的惩罚方式。若各地方立法机关为实施计划生育而盲目的解读计划生育政策的基本理念和要求，任意的限制公民的基本人权和劳动权，这是与《宪法》相违背的，显然应到受到绝对的排除。公民在兼有维护社会稳定的义务时，其自身与生俱来的权利也应到受到保障。
　　四、结语
　　对于“用工单位开除超生员”工行为的合法性的讨论，通过判断行为实质内容调整的是用人单位与劳动者之间的劳动关系与公民的劳动权并不符合《劳动合同法》相关规定和立法宗旨而不具有合法性，其次通过探讨“用工单位开除超生员工”行为背后的处罚依据即各地方计生条例的合法性，在各地方计生条例违反了法律的上下位阶秩序和法律保留原则的基础上，这样的条例当然不能肯定该行为的合法性。最后通过对计划生育政策的大致探讨，对于其本身含义和政策宗旨的追寻，我们显然可以看到各地方立法机关制定出例如“用工单位应当开除超生员工”的行为是不符合计划生育政策的政策宗旨的，不仅侵犯了公民具有的基本本权利劳动权，还侵犯了公民应有的生育权，这是与人权保护相违背的。综上“用工单位开除超生员工”的行为是违法的。
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