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摘 要 《旅游法》实施以来，不合理低价游、强迫或变相强迫购物、另付费合同、导游薪酬制度等问题依然存在，本文认为，第三十五条第二款的规定应该修改，以避免利益获得方钻法律漏洞的空子。
关键词 跟团游 旅行社 导游 协商一致 购物场所
作者简介：孙海云，太原理工大学马克思主义学院讲师，研究方向：法律权利理论。
中图分类号：D922.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.271
党的十九大报告指出，推进诚信建设和志愿服务制度化，强化社会责任意识、规则意识、奉献意识。长期以来，旅游业在快速发展过程中，因诚信问题一直被广泛关注。《旅游法》自2013年10月1日实施以来，不合理低价游（包括零负团费游）①、擅自改变行程、行程外安排购物店、强迫游客购物②、导游收入没有保障这些问题依然没有得到根本的解决。有人把原因归结为以下几个方面：游客贪图便宜的不成熟的消费心理、导游素质参差不齐、导游职业道德丧失、市场监管不力等。 就笔者这几年的旅游经历及思考，《旅游法》作为利益博弈的结果，有的条款本身有漏洞及自相矛盾的规定，导致实施过程中出现偏差。现就《旅游法》第三十五条第二款谈一下自己的观点。此款规定：“旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。”此规定是针对旅行社的一条禁止性规定，乍看是对旅游市场饱受诟病的强迫购物和合同外消费进行坚决治理，也考虑了游客的客观需求。但仔细分析，就会发现这款规定存在以下问题：
一、《旅游法》第三十五条第二款的但书部分情理不通
首先，“不影响其他旅游者的行程”并不容易做到。旅行的行程是签订旅游合同时就确定的，每个人都是独立的个体，需求并不相同，时间却是有限的，一个团一般也仅有一个导游，如果有一部分人去购物或自费，必然会影响其他旅游者的行程。
其次，“双方协商一致”，指的是代表旅行社的导游和游客双方平等自愿地达成共识。而游客在旅行中一般是在一个陌生的环境中，对导游的依赖程度很高，尤其是跟团出境游，大部分游客基本上离不开导游，这种情况下，双方的地位算不上平等，通常照顧到导游的情绪，游客不会过分激烈地反对导游进购物店或参加自费的提议，而不反对并不是自愿，不属于法律意义上的“协商一致”。
最后，“旅游者要求”不符合人之常情。谁会要求去指定的购物场所去购物呢？指定的购物场所通常相对封闭，不到时间或未达到导游心中的购物额度就不离开。通常因为要给导游回扣或酬劳，④这些地方的物品价格贵，质量没有保证，退货又难，游客都是十分反感。游客即使想购物，也是去当地人常去的购物场所，购买当地特产或体验当地的风土人情，怎么会要求或同意被限制选择的自由呢？至于付费旅游项目更是应该在签订合同时就明确，本身旅游行为就是在付费，旅游项目本来就是行程的一部分，行程之外安排的其它另付费项目容易引起纠纷。⑤
二、《旅游法》第三十五条第二款规定是导致不合理低价游的原因之一
旅行社不是慈善机构，之所以敢于低价揽客，就是有把握让游客在浏览过程中超出预期进行消费，补上甚至大大超过之前已缴纳的低团费。《旅游法》实施之初，无论是法规解释还是现实中的案件，都基本能按照旅游法的宗旨来执行，团费提高了，有的购物店甚至倒闭了，但是，《旅游法》的颁布并没有消除旅行社经营者的不正当竞争行为，随着旅游业的不断发展，旅行社低价不正当竞争行为又有愈演愈烈的倾向。⑥
这是一种畸形的经营，一方面，价格战造成了恶性循环，潜规则大行其道。旅行社的工作人员可能声称淡季、最后两个名额、掉位等因素，先把游客拉到旅途中，再设法通过安排购物或者自费项目让游客多掏钱。另一方面，有的旅行社对一些购物比较理性或购物能力较弱的人群如教师、律师、低于二十一岁的青少年则多收团费。
按照对法律通常的理解，此款法条的实行，前半部分是常态，后半部分是例外，也就是说，一般情况下，旅行社不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目，除非双方协商一致或游客强烈要求这些特殊情况发生。而实践中正好相反，一般旅游合同都有附件，附件的作用就是列明指定的购物点和自费项目，让游客在签订旅游合同时就明白要有哪些购物点和自费项目。或者把这些放在具体行程中作为旅游合同的附件。即使是旅行社宣称“零购物零自费”的纯玩团，在旅程中，导游也会让游客在一份旅行社统一印刷的补充协议上签字，协议上列明指定的购物点或自费项目的名称。在此过程中，导游会使尽手段，有的诉苦，有的讲理，有的指桑骂槐，有的热情似火，有的凶相毕露，甚至谩骂侮辱。只要看到游客签字就是拿到了免责书。而这份补充协议上的签字就被认为是“协商一致”的证据。这样的做法会导致旅游信任危机，对旅行社生存发展、国家旅游发展战略等都有直接影响。⑦旅游者提到跟团游都有诸多的不满意，一个重要原因就是订立合同时的承诺在旅游过程中完全变了味，根本不能得到兑现。中国消费网2014年“3·15”期间报道，有25%的受访者曾遭遇线路中暗含隐性收费项目，有15%的受访者曾遭遇实际产品与宣传不符。⑧
另行签订补充协议也使社会的诚信体系受到极大的破坏。当舆论在责备游客贪图便宜的心理时，旅行社丧失诚信的做法是不是也应受到谴责？我国流传的商鞅立木取信的故事难道只是一种美好的愿望？法治意味着规则被普遍遵守，规则本身应是合理的、公正的、提前设定的。如果旅行社事先说明低价团要进多长时间的购物店、购物店的产品的价格如何，要有最低消费额，要参加多少自费行程，估计没有人会和他们签订旅游合同。事先没有说明，旅游过程中由地接社的导游给游客普及旅游业的潜规则，软硬兼施让游客消费，一方面侵犯了游客的知情权，也容易使导游执业丧失尊严和体面，会直接导致优秀导游人才的外流，使整个行业陷入恶性循环。为了免责，几乎所有的旅行社制定的行程中景点游玩的时间都限制的特别短，这是为购物和自费在预留时间。以中国国际旅行社总社有限公司的官网为例，随机点开一个旅游路线说明，如线路编号为04001518679的“美食美景之澳新凯全景12日（北京出发）”第二天在墨尔本的行程为例，浏览圣派翠克大教堂、费兹洛依公园、库克船长小屋、皇家植物园、菲利浦岛-企鹅保护区，行程上记录的停留时间分别为：约20分钟、20分钟、15分钟、20分钟、1.5小时，⑨这一天的行程，五个景点，只要游够两小时四十五分钟就不算违约，除了路上的时间之外剩余的时间怎么安排，完全看导游的良知了。而中国国际旅行社是知名旅行社，笔者有理由推断，其标准不可能低于其它的旅行社制定的标准，至少也和其他旅行社差不多。 三、《旅游法》第三十五条第二款规定是导致旅游社和导游长期离于劳动法规之外的因素之一
《旅游法》第三十八条第一款明确规定：“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。”2015年7月29日国家旅游局、人力资源社会保障部、中华全国总工会联合发文《关于进一步加强导游劳动权益保障的指导意见》要求“以保障导游合法劳动报酬权益为核心，建立公开、公平、合理的导游薪酬制度”； “旅行社应依照劳动法、劳动合同法等法律法规规定，依法承担相应的责任。”众所周知，《劳动法》1995年1月1日施行，《劳动合同法》2008年1月1日施行，导游和旅行社都在这两部法律的适用范围之内，而2013年和2015年公布的旅游法规还列有专门规定遵守劳动法规的条款，从侧面说明在旅游业中，劳动法规贯彻实行一直有障碍。
在现实中，导游的收入保障一直游离于劳动法和劳动合同法之外，无论是专职导游和兼职导游，和旅行社建立劳动关系并签订劳动合同的很少。据笔者了解，导游并没有固定工资，他们的社会保险都是自己交，有的还给旅行社交人头费带团，⑩有签了劳动合同应付有关部门的检查，但事先就约定并不按劳动合同執行。为自谋生路，从游客身上赚钱被导游认为是天经地义的事情。这就降低了导游的道德素质，导致导游对游客根据消费数额不同呈现双面脸，使导游和游客、游客和游客之间产生对立，影响旅游体验，从而最终影响整个旅游业的健康可持续发展。旅行社承诺了诱人线路、价格和服务标准在导游那里根本不可能得到落实。
这些指定的购物场所和自费项目，通常在偏僻的地方或者地下，只接待旅游团，游离于国家正规的市场管理之外，为权力寻租、逃税提供了机会。市场经济的竞争性、公开透明、机会平等的原则被颠覆。按照法律规定，收回扣和收好处费是一种违法行为，这样的购物场所如果说没有给导游和司机好处费，谁会相信呢？
综上所述，为推进旅游业的诚信建设和规则意识，建议将《旅游法》第三十五条第二款修改为：旅行社组织、接待旅游者，不得在旅游合同之外另行指定具体购物场所，也不得在旅游合同之外另行安排付费旅游项目。
注释：
①网易新闻.国家旅游局近日通报：40家不合理低价游网站被关停.http：//news.163.com/17/0417/11/CI7J6QO5000187VI.html.
②张杨.强迫游客购物问题的成因与治理策略探析.湖南财政经济学院学报.2015 （10）.108-113.
③张广海、孟禺.试论我国导游服务质量的政府监管对策.青岛职业技术学院学报.2016（5）.67.
④刘泽安.治理不合理低价游关键是严打回扣.中国防伪报道.2016（1）.26-28.
⑤袁鹰.另付费旅游项目合同纠纷问题探析.山西广播电视大学学报.2017（3）.68-70.
⑥鲁清欣.旅行社低价不正当竞争的法律规制研究.西南政法大学硕士论文.2016.6-8.
⑦石群.旅游信任危机及破解对策.牡丹江大学学报.2016（8）.6.
⑧许丽英.旅游诚信体系建设的对策思考.世纪桥.2012（2）.84.
⑨http：//www.cits.cn/outboundgroup/04001518679.htm.
⑩余珊珊.《旅游法》实施后导游人员合理薪酬体系的建立.当代经济.2015（7）.93-95.
关键词 跟团游 旅行社 导游 协商一致 购物场所
作者简介：孙海云，太原理工大学马克思主义学院讲师，研究方向：法律权利理论。
中图分类号：D922.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.271
党的十九大报告指出，推进诚信建设和志愿服务制度化，强化社会责任意识、规则意识、奉献意识。长期以来，旅游业在快速发展过程中，因诚信问题一直被广泛关注。《旅游法》自2013年10月1日实施以来，不合理低价游（包括零负团费游）①、擅自改变行程、行程外安排购物店、强迫游客购物②、导游收入没有保障这些问题依然没有得到根本的解决。有人把原因归结为以下几个方面：游客贪图便宜的不成熟的消费心理、导游素质参差不齐、导游职业道德丧失、市场监管不力等。 就笔者这几年的旅游经历及思考，《旅游法》作为利益博弈的结果，有的条款本身有漏洞及自相矛盾的规定，导致实施过程中出现偏差。现就《旅游法》第三十五条第二款谈一下自己的观点。此款规定：“旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。”此规定是针对旅行社的一条禁止性规定，乍看是对旅游市场饱受诟病的强迫购物和合同外消费进行坚决治理，也考虑了游客的客观需求。但仔细分析，就会发现这款规定存在以下问题：
一、《旅游法》第三十五条第二款的但书部分情理不通
首先，“不影响其他旅游者的行程”并不容易做到。旅行的行程是签订旅游合同时就确定的，每个人都是独立的个体，需求并不相同，时间却是有限的，一个团一般也仅有一个导游，如果有一部分人去购物或自费，必然会影响其他旅游者的行程。
其次，“双方协商一致”，指的是代表旅行社的导游和游客双方平等自愿地达成共识。而游客在旅行中一般是在一个陌生的环境中，对导游的依赖程度很高，尤其是跟团出境游，大部分游客基本上离不开导游，这种情况下，双方的地位算不上平等，通常照顧到导游的情绪，游客不会过分激烈地反对导游进购物店或参加自费的提议，而不反对并不是自愿，不属于法律意义上的“协商一致”。
最后，“旅游者要求”不符合人之常情。谁会要求去指定的购物场所去购物呢？指定的购物场所通常相对封闭，不到时间或未达到导游心中的购物额度就不离开。通常因为要给导游回扣或酬劳，④这些地方的物品价格贵，质量没有保证，退货又难，游客都是十分反感。游客即使想购物，也是去当地人常去的购物场所，购买当地特产或体验当地的风土人情，怎么会要求或同意被限制选择的自由呢？至于付费旅游项目更是应该在签订合同时就明确，本身旅游行为就是在付费，旅游项目本来就是行程的一部分，行程之外安排的其它另付费项目容易引起纠纷。⑤
二、《旅游法》第三十五条第二款规定是导致不合理低价游的原因之一
旅行社不是慈善机构，之所以敢于低价揽客，就是有把握让游客在浏览过程中超出预期进行消费，补上甚至大大超过之前已缴纳的低团费。《旅游法》实施之初，无论是法规解释还是现实中的案件，都基本能按照旅游法的宗旨来执行，团费提高了，有的购物店甚至倒闭了，但是，《旅游法》的颁布并没有消除旅行社经营者的不正当竞争行为，随着旅游业的不断发展，旅行社低价不正当竞争行为又有愈演愈烈的倾向。⑥
这是一种畸形的经营，一方面，价格战造成了恶性循环，潜规则大行其道。旅行社的工作人员可能声称淡季、最后两个名额、掉位等因素，先把游客拉到旅途中，再设法通过安排购物或者自费项目让游客多掏钱。另一方面，有的旅行社对一些购物比较理性或购物能力较弱的人群如教师、律师、低于二十一岁的青少年则多收团费。
按照对法律通常的理解，此款法条的实行，前半部分是常态，后半部分是例外，也就是说，一般情况下，旅行社不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目，除非双方协商一致或游客强烈要求这些特殊情况发生。而实践中正好相反，一般旅游合同都有附件，附件的作用就是列明指定的购物点和自费项目，让游客在签订旅游合同时就明白要有哪些购物点和自费项目。或者把这些放在具体行程中作为旅游合同的附件。即使是旅行社宣称“零购物零自费”的纯玩团，在旅程中，导游也会让游客在一份旅行社统一印刷的补充协议上签字，协议上列明指定的购物点或自费项目的名称。在此过程中，导游会使尽手段，有的诉苦，有的讲理，有的指桑骂槐，有的热情似火，有的凶相毕露，甚至谩骂侮辱。只要看到游客签字就是拿到了免责书。而这份补充协议上的签字就被认为是“协商一致”的证据。这样的做法会导致旅游信任危机，对旅行社生存发展、国家旅游发展战略等都有直接影响。⑦旅游者提到跟团游都有诸多的不满意，一个重要原因就是订立合同时的承诺在旅游过程中完全变了味，根本不能得到兑现。中国消费网2014年“3·15”期间报道，有25%的受访者曾遭遇线路中暗含隐性收费项目，有15%的受访者曾遭遇实际产品与宣传不符。⑧
另行签订补充协议也使社会的诚信体系受到极大的破坏。当舆论在责备游客贪图便宜的心理时，旅行社丧失诚信的做法是不是也应受到谴责？我国流传的商鞅立木取信的故事难道只是一种美好的愿望？法治意味着规则被普遍遵守，规则本身应是合理的、公正的、提前设定的。如果旅行社事先说明低价团要进多长时间的购物店、购物店的产品的价格如何，要有最低消费额，要参加多少自费行程，估计没有人会和他们签订旅游合同。事先没有说明，旅游过程中由地接社的导游给游客普及旅游业的潜规则，软硬兼施让游客消费，一方面侵犯了游客的知情权，也容易使导游执业丧失尊严和体面，会直接导致优秀导游人才的外流，使整个行业陷入恶性循环。为了免责，几乎所有的旅行社制定的行程中景点游玩的时间都限制的特别短，这是为购物和自费在预留时间。以中国国际旅行社总社有限公司的官网为例，随机点开一个旅游路线说明，如线路编号为04001518679的“美食美景之澳新凯全景12日（北京出发）”第二天在墨尔本的行程为例，浏览圣派翠克大教堂、费兹洛依公园、库克船长小屋、皇家植物园、菲利浦岛-企鹅保护区，行程上记录的停留时间分别为：约20分钟、20分钟、15分钟、20分钟、1.5小时，⑨这一天的行程，五个景点，只要游够两小时四十五分钟就不算违约，除了路上的时间之外剩余的时间怎么安排，完全看导游的良知了。而中国国际旅行社是知名旅行社，笔者有理由推断，其标准不可能低于其它的旅行社制定的标准，至少也和其他旅行社差不多。 三、《旅游法》第三十五条第二款规定是导致旅游社和导游长期离于劳动法规之外的因素之一
《旅游法》第三十八条第一款明确规定：“旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。”2015年7月29日国家旅游局、人力资源社会保障部、中华全国总工会联合发文《关于进一步加强导游劳动权益保障的指导意见》要求“以保障导游合法劳动报酬权益为核心，建立公开、公平、合理的导游薪酬制度”； “旅行社应依照劳动法、劳动合同法等法律法规规定，依法承担相应的责任。”众所周知，《劳动法》1995年1月1日施行，《劳动合同法》2008年1月1日施行，导游和旅行社都在这两部法律的适用范围之内，而2013年和2015年公布的旅游法规还列有专门规定遵守劳动法规的条款，从侧面说明在旅游业中，劳动法规贯彻实行一直有障碍。
在现实中，导游的收入保障一直游离于劳动法和劳动合同法之外，无论是专职导游和兼职导游，和旅行社建立劳动关系并签订劳动合同的很少。据笔者了解，导游并没有固定工资，他们的社会保险都是自己交，有的还给旅行社交人头费带团，⑩有签了劳动合同应付有关部门的检查，但事先就约定并不按劳动合同執行。为自谋生路，从游客身上赚钱被导游认为是天经地义的事情。这就降低了导游的道德素质，导致导游对游客根据消费数额不同呈现双面脸，使导游和游客、游客和游客之间产生对立，影响旅游体验，从而最终影响整个旅游业的健康可持续发展。旅行社承诺了诱人线路、价格和服务标准在导游那里根本不可能得到落实。
这些指定的购物场所和自费项目，通常在偏僻的地方或者地下，只接待旅游团，游离于国家正规的市场管理之外，为权力寻租、逃税提供了机会。市场经济的竞争性、公开透明、机会平等的原则被颠覆。按照法律规定，收回扣和收好处费是一种违法行为，这样的购物场所如果说没有给导游和司机好处费，谁会相信呢？
综上所述，为推进旅游业的诚信建设和规则意识，建议将《旅游法》第三十五条第二款修改为：旅行社组织、接待旅游者，不得在旅游合同之外另行指定具体购物场所，也不得在旅游合同之外另行安排付费旅游项目。
注释：
①网易新闻.国家旅游局近日通报：40家不合理低价游网站被关停.http：//news.163.com/17/0417/11/CI7J6QO5000187VI.html.
②张杨.强迫游客购物问题的成因与治理策略探析.湖南财政经济学院学报.2015 （10）.108-113.
③张广海、孟禺.试论我国导游服务质量的政府监管对策.青岛职业技术学院学报.2016（5）.67.
④刘泽安.治理不合理低价游关键是严打回扣.中国防伪报道.2016（1）.26-28.
⑤袁鹰.另付费旅游项目合同纠纷问题探析.山西广播电视大学学报.2017（3）.68-70.
⑥鲁清欣.旅行社低价不正当竞争的法律规制研究.西南政法大学硕士论文.2016.6-8.
⑦石群.旅游信任危机及破解对策.牡丹江大学学报.2016（8）.6.
⑧许丽英.旅游诚信体系建设的对策思考.世纪桥.2012（2）.84.
⑨http：//www.cits.cn/outboundgroup/04001518679.htm.
⑩余珊珊.《旅游法》实施后导游人员合理薪酬体系的建立.当代经济.2015（7）.93-95.