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摘 要：古典名著在当代具有深远的文化价值，并能产生巨大的经济价值，其本应作为一种无形财产权。在我国尚未引入“商品化”权的前提下，现行的知识产权法也不能对古典名著予以行之有效的保护，我们只能在民法体系内寻求对这种权利的法律救济。
关键词：古典名著；知识产权保护；法律救济
最近一则新闻引起了笔者的关注，文中提到《西游记》、《水浒传》、《三国志》等我国古典名著已被日本游戏公司抢注为游戏商标，号召我们对古典名著进行保护。 这不禁让笔者忆及前段时间在图书市场所看到的一幕：一册册《四大名著》的漫画改编本给这四本文化巨著带来了“现代”气息，小说中我们所熟悉的角色不仅穿戴时髦，故事情节也加入了现代元素。由此，笔者深深感到古典名著的保护刻不容缓，否则将酿成我国传统文化的悲剧。本文拟就这一问题做一粗浅的探讨以引起更多有识之士的回音。
一、古典名著的定性分析
我们要对古典名著进行行之有效的保护，首先必须界定古典名著的概念以便于确定保护范围。人们通常意义上所说的古典名著主要是指《西游记》、《水浒传》、《三国演义》和《红楼梦》这“四大名著”。而笔者此处所说的古典名著意指更广的范围，笔者认为它在法学上应该是一个集合概念，指创作于近代以前 ，其后一直对社会产生着深刻的文化影响和价值影响并具有一定历史意义和研究价值的艺术作品。由此可见，古典名著具有以下一些特征：1、时间限制。一是创作要完成于近现代以前；二是所产生的影响要具有时间上的持续性。2、能对社会产生深刻的影响。3、具有历史意义。此处的历史意义并非严格限定在历史学的范畴，而是指该作品要能反映出作品创作时的社会现实。4、具有一定的研究价值。一部作品如果能真实地反映它创作时的社会现实，那该部作品对于现下人们研究当时的社会就是具有研究价值的。5、具有艺术性。艺术性意味着源于生活而高于生活，此点将那些汇纂性和科学性著作与古典名著区分开来。上述古典名著的概念和特点同时也揭示了古典名著保护的必然性，正是因为其巨大的历史意义和研究价值，我们才必须给予这一文化瑰宝以法律保护。
其次，我们必须明确古典名著的保护程度。我们知道，古典名著早已进入公共领域，如一味地追求对古典名著的保护，会阻碍古典名著的传播进而影响到其中所蕴藏的中国传统文化的传播，但若不给予保护，又会间接促使本文开始提到的那些情况愈演愈烈。因此，我们必须寻求一种平衡，不是在传统的公共领域和私人领域之间，而是在一种公共利益与另一种公共利益之间。一方面，我们需要继续从这些名著中汲取营养并对其进行研究，挖掘它们对于当今社会的意义和价值；另一方面，名著是过去文化汇聚和交流的见证，也是未来的记忆和希望的表达，其守望的文化价值永远是人类一笔宝贵的财富。因此，笔者认为古典名著的保护应是一种“消极的防御”，其目的在于提倡名著的合理利用并对这种合理利用进行制度化的监督和管理，这有别于著作权法所宣示的对作品的保护目的，其保护程度也存在明显的不同。这样的目的使得我们将更多地关注古典名著作品内容的完整性，确保它在利用的过程中不会失去其原有的文化色彩和价值。
二、保护古典名著的法律困境
（一）著作权法保护的困境
我国《著作权》第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”《著作权法实施条例》第十五条进一步规定了作者死亡后上述权利的保护主体。那么古典名著能否作为《著作权法》意义上的作品予以保护呢？按照《著作权法》第二条第一款的规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”这里的“中国”应仅指“中华人民共和国”，而不能无限制的上溯到几百年甚至几千年前的中国。因此，创作于近代以前的古典名著不能作为《著作权法》所称的作品。
如果古典名著不能作为一般作品给与保护，那它是否可以作为《著作权法》第六条所称的特殊作品——民间文学艺术作品而受到保护呢？由于我国目前对民间文学艺术作品的概念尚缺乏国家层面的明确规定，笔者只能借助国际层面的立法以确定古典名著是否属于民间文学艺术作品范畴。1976年，联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）在突尼斯通过的《为发展中国家制定的样板版权法》中对“民间文学艺术”解释为“在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品”。在1982年，UNESCO与WIPO在《保护民间文学艺术表达，防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法》中提出了“民间文学艺术表达”这个概念。它是指“由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由（某一国家的）一个群落或者某些个人创制并维系，反映该群落之传统艺术取向的产品。”笔者认为古典名著至少在以下两个方面与上述两个概念所指称的民间文学艺术有所出入：一是在创作主体方面。民间文学艺术的创作主体具有集合性特点，不是由某一个主体完成的，而古典名著的创作者一般只有一人或两人。同时，民间文学艺术作品的主体具有不确定性，而古典名著的作者基本都是确定的。二是在时间持续性上。虽然两者都具有时间持续的特点，但古典名著的持续是持续传播，而民间文学艺术则是持续创作。但由于古典名著蕴含了丰富的中国传统文化知识，因此我们至多只能称其为带有民间文学艺术特征的文学作品，而不是《著作权法》所称的民间文学艺术作品。
综上所述，古典名著是不能得到我国《著作权法》的保护的。
（二）商标法保护的困境
在《商标国际注册分类表》上，“书”作为一种典型的作品被纳入了第16类商品，但事实上书与商品还是存在差异的：作品的本质区别在于其内容，而商品的本质区别在于其品牌及其所代表的商品品质。因此，商标的内涵是为了区别不同企业所提供的商品或服务，也就是我们所理解的“表彰商品来源功能”，但这里的“来源”是有明确指称的，即商品的制造者或服务的提供者。而作品的标题甚至其中著名的虚拟形象，不能当然的作为商标使用；对于古典著作来说，则肯定不能作为商标使用。这是商标的本质所决定的，现代作品因为其具有权利人，因此权利人还可以通过使用作品而使其标题或某个虚拟人物取得“第二含义”，使得公众将该名称与特定的作品及该权利人相联系，获得一定知名度，从而获得显著性。而古典作品存在于公共领域，它们的标题或某个虚拟形象虽然满足显著性的要求，但其无“来源”可供区分，它们就是独一无二的，没有商标的存在空间。 在文章开篇所提到的那则新闻中，有人提出可以根据我国《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”对目前仍在申请注册中的商标提出异议，以阻止外国游戏商的注册。这条途径的确是切实可行的，但关键问题在于古典著作享有什么样的在先权利。按照我国现行法律规定，除非“破格”认定古典名著是一种民间文学艺术，否则很难找到明确的在先权利。但同时，笔者不禁反思：是否有必要去寻找这样一种在先权利？也即是说古典名著的名称或虚拟人物的保护是否应该扩展到商标法上？美国2003年的Dastar案就涉及到进入公共领域的作品通过商标法延长保护的问题，最终美国最高法院拒绝对作品提供商标法保护，从而阻止了著作权人在著作权期限届满后通过商标法保护使著作权永久化的企图，捍卫了公共领域。无独有偶，2003年中国也出现了类似的案例，中国社会科学出版社与英国沃恩公司发生了一宗关于图书商标的纠纷。在该案中，沃恩公司将一部已经进入公共领域的作品中的插图和虚拟形象注册成商标，以期采用“明修栈道，暗渡陈仓”的办法将该作品的著作权化公为私。结合以上两个案例，是乎可以得出这样的结论：对于已经进入公共领域的作品不应再得到商标法的保护，作品的标题、图画及虚拟形象均可以自由注册成商标，但注册这类商标的商品不能与原作品属于相同类别。
按照上述结论，公共作品几乎完全被置于“阳光”之下，任何人对公共作品的使用都将是无偿的，而其他人却将为在此基础上生产的商品或提供的服务而付费。但这种“无偿利用制度”将导致对公共作品的过度“开采”，损害原作的完整性，歪曲甚至丑化原作的形象，这也正是本文开篇所出现的一幕。
三、困境的出路
在当代中国的知识产权法律体系中，古典名著正处在一个尴尬的灰色区域，它既不能得到著作权法的保护，也不能扩展到商标法的保护伞下，更不可能寻求专利法的帮助，即使反不正当竞争法也不能对其予以保护，古典名著本身并不作为主体进入竞争之中，它只是竞争主体竞相追逐的客体，而反不正当竞争法主要是解决知识产权滥用问题的，但是古典名著根本不存在滥用，一是它自身还不存在被我国法律所认可的权利，二是它的权利主体的缺失。因而，它现在处于知识产权法的边缘地带，我们无法否认它的无形财产权属性，无法忽视它所具有的文化价值和经济价值，但就是不能在现有体制内给它提供应有的保护。
值得注意的是，古典名著所遭遇的这种境遇并非是孤立的，随着我国经济的快速发展，类似的尴尬还出现在了“奥特曼”案、“泥人张”案等纠纷中，可以预料的是，这样的纠纷将会越来越多。值得关注的是，国外早就出现了这样一种传统知识产权法不能提供有效保护的无形财产权，为从理论上解决这样一个难题，英美法系发明了“商品化权”这一概念，它是指“将具有公众吸引力的其他非商业权利领域保护对象进行二次开发后移用于商业领域，从而在该领域创造出一种大众需求，以达到商业促销目的的权利。”日本也在20世纪60年代初就将该种权利引进以解决著名的“阿童木”纠纷。相对于这些国家，我国学者对该项权利的理论研究尚处于初级阶段，要期待该项权利进入我国的立法更尚需时日。因此，目前对类似纠纷的处理则只能暂时借道于我国现有的其他制度，笔者认为民法的“公平原则”和“公序良俗原则”当可运用到此。所谓公平原则，是指民事主体应本着公平正义的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平的观念。保护古典名著的目的之一是要让古典名著这种社会稀缺资源得到合理的利用。公平原则正好可以保证在社会公众和私人主体间，通过对社会稀缺资源的使用所获得的利益的分配公平。公序良俗原则是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成，我国《民法通则》中并没有采用“公序良俗”的概念，其第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照我国许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。公序良俗原则的内涵是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。由于古典名著是种珍贵的社会资源，对传承我国传统文化有着重要的作用，我们对古典名著的整体和其中的个别形象进行必要的保护，而这种保护正是以我们所普遍认同的道德准则为基础的。因而公序良俗原则对歪曲和滥用古典名著的行为可以起到一定的纠正作用。
即使在现行法律体制之下能够找到保护古典名著的制度依托，但在对古典名著进行保护这条路上阻挠我们的远不止这点，譬如古典名著的管理主体、具体的保护方法等很多问题都需要解决。笔者认为当务之急是建立一种类似“音著协”一样的协会，统一行使对古典名著等一些处于灰色区域的公共资源的管理权，待时机成熟时，在立法中引入“商品化权”方是制“本”之道。
关键词：古典名著；知识产权保护；法律救济
最近一则新闻引起了笔者的关注，文中提到《西游记》、《水浒传》、《三国志》等我国古典名著已被日本游戏公司抢注为游戏商标，号召我们对古典名著进行保护。 这不禁让笔者忆及前段时间在图书市场所看到的一幕：一册册《四大名著》的漫画改编本给这四本文化巨著带来了“现代”气息，小说中我们所熟悉的角色不仅穿戴时髦，故事情节也加入了现代元素。由此，笔者深深感到古典名著的保护刻不容缓，否则将酿成我国传统文化的悲剧。本文拟就这一问题做一粗浅的探讨以引起更多有识之士的回音。
一、古典名著的定性分析
我们要对古典名著进行行之有效的保护，首先必须界定古典名著的概念以便于确定保护范围。人们通常意义上所说的古典名著主要是指《西游记》、《水浒传》、《三国演义》和《红楼梦》这“四大名著”。而笔者此处所说的古典名著意指更广的范围，笔者认为它在法学上应该是一个集合概念，指创作于近代以前 ，其后一直对社会产生着深刻的文化影响和价值影响并具有一定历史意义和研究价值的艺术作品。由此可见，古典名著具有以下一些特征：1、时间限制。一是创作要完成于近现代以前；二是所产生的影响要具有时间上的持续性。2、能对社会产生深刻的影响。3、具有历史意义。此处的历史意义并非严格限定在历史学的范畴，而是指该作品要能反映出作品创作时的社会现实。4、具有一定的研究价值。一部作品如果能真实地反映它创作时的社会现实，那该部作品对于现下人们研究当时的社会就是具有研究价值的。5、具有艺术性。艺术性意味着源于生活而高于生活，此点将那些汇纂性和科学性著作与古典名著区分开来。上述古典名著的概念和特点同时也揭示了古典名著保护的必然性，正是因为其巨大的历史意义和研究价值，我们才必须给予这一文化瑰宝以法律保护。
其次，我们必须明确古典名著的保护程度。我们知道，古典名著早已进入公共领域，如一味地追求对古典名著的保护，会阻碍古典名著的传播进而影响到其中所蕴藏的中国传统文化的传播，但若不给予保护，又会间接促使本文开始提到的那些情况愈演愈烈。因此，我们必须寻求一种平衡，不是在传统的公共领域和私人领域之间，而是在一种公共利益与另一种公共利益之间。一方面，我们需要继续从这些名著中汲取营养并对其进行研究，挖掘它们对于当今社会的意义和价值；另一方面，名著是过去文化汇聚和交流的见证，也是未来的记忆和希望的表达，其守望的文化价值永远是人类一笔宝贵的财富。因此，笔者认为古典名著的保护应是一种“消极的防御”，其目的在于提倡名著的合理利用并对这种合理利用进行制度化的监督和管理，这有别于著作权法所宣示的对作品的保护目的，其保护程度也存在明显的不同。这样的目的使得我们将更多地关注古典名著作品内容的完整性，确保它在利用的过程中不会失去其原有的文化色彩和价值。
二、保护古典名著的法律困境
（一）著作权法保护的困境
我国《著作权》第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”《著作权法实施条例》第十五条进一步规定了作者死亡后上述权利的保护主体。那么古典名著能否作为《著作权法》意义上的作品予以保护呢？按照《著作权法》第二条第一款的规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”这里的“中国”应仅指“中华人民共和国”，而不能无限制的上溯到几百年甚至几千年前的中国。因此，创作于近代以前的古典名著不能作为《著作权法》所称的作品。
如果古典名著不能作为一般作品给与保护，那它是否可以作为《著作权法》第六条所称的特殊作品——民间文学艺术作品而受到保护呢？由于我国目前对民间文学艺术作品的概念尚缺乏国家层面的明确规定，笔者只能借助国际层面的立法以确定古典名著是否属于民间文学艺术作品范畴。1976年，联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）在突尼斯通过的《为发展中国家制定的样板版权法》中对“民间文学艺术”解释为“在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品”。在1982年，UNESCO与WIPO在《保护民间文学艺术表达，防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法》中提出了“民间文学艺术表达”这个概念。它是指“由具有传统艺术遗产特征的要素构成，并由（某一国家的）一个群落或者某些个人创制并维系，反映该群落之传统艺术取向的产品。”笔者认为古典名著至少在以下两个方面与上述两个概念所指称的民间文学艺术有所出入：一是在创作主体方面。民间文学艺术的创作主体具有集合性特点，不是由某一个主体完成的，而古典名著的创作者一般只有一人或两人。同时，民间文学艺术作品的主体具有不确定性，而古典名著的作者基本都是确定的。二是在时间持续性上。虽然两者都具有时间持续的特点，但古典名著的持续是持续传播，而民间文学艺术则是持续创作。但由于古典名著蕴含了丰富的中国传统文化知识，因此我们至多只能称其为带有民间文学艺术特征的文学作品，而不是《著作权法》所称的民间文学艺术作品。
综上所述，古典名著是不能得到我国《著作权法》的保护的。
（二）商标法保护的困境
在《商标国际注册分类表》上，“书”作为一种典型的作品被纳入了第16类商品，但事实上书与商品还是存在差异的：作品的本质区别在于其内容，而商品的本质区别在于其品牌及其所代表的商品品质。因此，商标的内涵是为了区别不同企业所提供的商品或服务，也就是我们所理解的“表彰商品来源功能”，但这里的“来源”是有明确指称的，即商品的制造者或服务的提供者。而作品的标题甚至其中著名的虚拟形象，不能当然的作为商标使用；对于古典著作来说，则肯定不能作为商标使用。这是商标的本质所决定的，现代作品因为其具有权利人，因此权利人还可以通过使用作品而使其标题或某个虚拟人物取得“第二含义”，使得公众将该名称与特定的作品及该权利人相联系，获得一定知名度，从而获得显著性。而古典作品存在于公共领域，它们的标题或某个虚拟形象虽然满足显著性的要求，但其无“来源”可供区分，它们就是独一无二的，没有商标的存在空间。 在文章开篇所提到的那则新闻中，有人提出可以根据我国《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”对目前仍在申请注册中的商标提出异议，以阻止外国游戏商的注册。这条途径的确是切实可行的，但关键问题在于古典著作享有什么样的在先权利。按照我国现行法律规定，除非“破格”认定古典名著是一种民间文学艺术，否则很难找到明确的在先权利。但同时，笔者不禁反思：是否有必要去寻找这样一种在先权利？也即是说古典名著的名称或虚拟人物的保护是否应该扩展到商标法上？美国2003年的Dastar案就涉及到进入公共领域的作品通过商标法延长保护的问题，最终美国最高法院拒绝对作品提供商标法保护，从而阻止了著作权人在著作权期限届满后通过商标法保护使著作权永久化的企图，捍卫了公共领域。无独有偶，2003年中国也出现了类似的案例，中国社会科学出版社与英国沃恩公司发生了一宗关于图书商标的纠纷。在该案中，沃恩公司将一部已经进入公共领域的作品中的插图和虚拟形象注册成商标，以期采用“明修栈道，暗渡陈仓”的办法将该作品的著作权化公为私。结合以上两个案例，是乎可以得出这样的结论：对于已经进入公共领域的作品不应再得到商标法的保护，作品的标题、图画及虚拟形象均可以自由注册成商标，但注册这类商标的商品不能与原作品属于相同类别。
按照上述结论，公共作品几乎完全被置于“阳光”之下，任何人对公共作品的使用都将是无偿的，而其他人却将为在此基础上生产的商品或提供的服务而付费。但这种“无偿利用制度”将导致对公共作品的过度“开采”，损害原作的完整性，歪曲甚至丑化原作的形象，这也正是本文开篇所出现的一幕。
三、困境的出路
在当代中国的知识产权法律体系中，古典名著正处在一个尴尬的灰色区域，它既不能得到著作权法的保护，也不能扩展到商标法的保护伞下，更不可能寻求专利法的帮助，即使反不正当竞争法也不能对其予以保护，古典名著本身并不作为主体进入竞争之中，它只是竞争主体竞相追逐的客体，而反不正当竞争法主要是解决知识产权滥用问题的，但是古典名著根本不存在滥用，一是它自身还不存在被我国法律所认可的权利，二是它的权利主体的缺失。因而，它现在处于知识产权法的边缘地带，我们无法否认它的无形财产权属性，无法忽视它所具有的文化价值和经济价值，但就是不能在现有体制内给它提供应有的保护。
值得注意的是，古典名著所遭遇的这种境遇并非是孤立的，随着我国经济的快速发展，类似的尴尬还出现在了“奥特曼”案、“泥人张”案等纠纷中，可以预料的是，这样的纠纷将会越来越多。值得关注的是，国外早就出现了这样一种传统知识产权法不能提供有效保护的无形财产权，为从理论上解决这样一个难题，英美法系发明了“商品化权”这一概念，它是指“将具有公众吸引力的其他非商业权利领域保护对象进行二次开发后移用于商业领域，从而在该领域创造出一种大众需求，以达到商业促销目的的权利。”日本也在20世纪60年代初就将该种权利引进以解决著名的“阿童木”纠纷。相对于这些国家，我国学者对该项权利的理论研究尚处于初级阶段，要期待该项权利进入我国的立法更尚需时日。因此，目前对类似纠纷的处理则只能暂时借道于我国现有的其他制度，笔者认为民法的“公平原则”和“公序良俗原则”当可运用到此。所谓公平原则，是指民事主体应本着公平正义的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平的观念。保护古典名著的目的之一是要让古典名著这种社会稀缺资源得到合理的利用。公平原则正好可以保证在社会公众和私人主体间，通过对社会稀缺资源的使用所获得的利益的分配公平。公序良俗原则是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成，我国《民法通则》中并没有采用“公序良俗”的概念，其第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照我国许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。公序良俗原则的内涵是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。由于古典名著是种珍贵的社会资源，对传承我国传统文化有着重要的作用，我们对古典名著的整体和其中的个别形象进行必要的保护，而这种保护正是以我们所普遍认同的道德准则为基础的。因而公序良俗原则对歪曲和滥用古典名著的行为可以起到一定的纠正作用。
即使在现行法律体制之下能够找到保护古典名著的制度依托，但在对古典名著进行保护这条路上阻挠我们的远不止这点，譬如古典名著的管理主体、具体的保护方法等很多问题都需要解决。笔者认为当务之急是建立一种类似“音著协”一样的协会，统一行使对古典名著等一些处于灰色区域的公共资源的管理权，待时机成熟时，在立法中引入“商品化权”方是制“本”之道。