论文部分内容阅读
2017年3月,《民法总则》获得全国人大通过.接下来民法分则各编的编纂也会渐次展开.可以说,民法典已是“站在海岸遥望海中已经看得见桅杆尖头了的一只航船”。民法的高歌猛进不由容易让人联想到商法:商事立法该怎么办。
民法典在望,商法怎么办?--商事立法策论之方法、关系与定位
【摘 要】
：
2017年3月,《民法总则》获得全国人大通过.接下来民法分则各编的编纂也会渐次展开.可以说,民法典已是“站在海岸遥望海中已经看得见桅杆尖头了的一只航船”。民法的高歌猛进不由容易让人联想到商法:商事立法该怎么办。
【机 构】
：
清华大学经济管理学院
【出 处】
：
中国商法学研究会
【发表日期】
：
2017年10期
其他文献
在民商合一立法体例下,《民法总则》并未体现商事代理的营利性、营业性等特殊性.此外,中国商事代理制度本身也存在商事代理制度缺乏体系化与独特性、意定代理权源学说存在实践困境、立法者对代理权滥用过度谨慎等问题.鉴于此,以民法总则代理制度与商事代理制度完善的关系角度入手,可通过制定《商事通则》加以明确和规范商事代理制度、构建意定代理权权源多元化以及重构自己代理与双方代理行为的效力模式,从而满足商事代理制度
《民法总则》第七章规定了代理制度,在诸多问题上具有了创新性或完善性规定.但是,该章节内容上仍然存在一些需要明确的问题,如“不得代理”民事法律行为的范畴,无权代理人实施的单方法律行为的效力,表见代理中如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”.此外,在紧急代理、复代理、无权代理人的责任等方面,也存在需要细化和完善的地方.在对《民法总则》代理制度评析的基础上,最后提出了未来商事代理立法的设想.
商事代理情形纷繁复杂,无论是大陆法系还是英美法系在制度立法上都存在缺陷,必须实现从“选择”到“融合”的思维转变.以营利为目的是商事代理内涵中的关键要件,同一代理行为会由于主观的差异而归属于民事或商事的不同性质,可通过民商合一与民商分立的融合来平衡民事代理与商事代理制度的同一性和差异化,通过主体中心与行为中心的融合以细化商事代理独特部分的立法分支.授权和名义是商事代理分类的切入点,可通过行纪合同与替
中国《合同法》与《民法总则》均规定了表见代理制度,依据法条表见代理的构成要件包括主观要件和客观要件,主观上,相对人善意且无过失,即相对人不知无权代理人欠缺代理权,而且这种不知情不能归咎于相对人的疏失与懈怠;客观上,存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象.表见代理制度在司法适用中的难点集中围绕三个问题:一是被代理人的可归责性是否应得到考虑?即在本人没有过错的情况下,是否还构成表见代理?法律设
在中国“民商不分的混合立法模式”下,由混合于民法规范的商法规范与单行商法构成的商法规范体系存在着明显缺陷.为克服中国现行商法体系缺陷,应推动中国总纲性商法规范的立法化,实现民商区分的立法要求.在具体立法形式上,目前最现实的方案是制定《商法通则》,但不排除制定《商法典》的可能性.所谓民商区分,就是要对民事关系和商事关系区分对待,分别适用不同法律或者根据不同法律理念适用相同法律规范.因此,民商区分的关
就现有民法立法的形式外观而言,无论是《民法通则》还是《民法总则》在立法技术上都从未出现民商合一或者民商分立的描述,《民法通则》和《民法总则》只是在其行文逻辑中以“民事关系”作为其调整对象,即便《民法通则》和《民法总则》在相关章节中出现有关呈现商事主体特征的“企业法人”和“营利法人”的概念及其规范,但在严格遵循民法展开逻辑的前提下,这些法人类型在民事立法技术上也仅是一种涉及民事法律关系时可能涉及主体
域外民商立法不同体例的实践与理论是中国民法与商法在立法模式上存在争议的原点.在中国是否需要对商事通则性规范(或商法总则)单独立法问题上,域外即无现成经验、也没有直接理论可供借鉴,应以中国市场经济发展需求为基础,对现行民事立法进行系统考察.《民法总则》通过个体工商户、营利法人和非法人组织的规定,勾画了基本的商主体制度.但是,《民法总则》对商主体的规范仍存在调整乏力问题,其他的商事基本规范,如商法基本
中国法学界对于商法的立法形式一直存在着民商合一、民商分立、商法通则等不同的主张.众多商法学者支持的商法通则却缺乏比较法的基础,而经历解法典化的日本商法典正类似于中国学者提出的商法通则构想.探究日本商法典解法典化的过程与原因,对于同属法治继受的中国商事立法颇有借鉴价值,商法通则因其可以填补民法与商事单行法之间的嫌隙而有其必要性,但在其立法中需要解决日本商法典未能很好解决的核心逻辑问题.
在《民法典》的编纂如火如荼的当代,主张制定《商法通则》/《商法典》无疑成为一种干扰正常立法工作的杂音.尤其是当日本、德国等国家都在消解商法总则或商法典的内容——商法在传统大陆法系国家仿佛已成“走向没落的法律贵族”.然而,通过观察法国、韩国、澳门等国家/地区商法典的总则部分,可以发现虽然现代民法呈现出“商化扩张”的一面,但仍有部分属传统商总的内容游离在民法之外.这些未被民法吸纳的内容,形成《商法通则