网络服务提供者实施侵权行为主要分为两种方式,一种是网络服务提供者本身积极主动并在其"故意侵权谋利"的主观意图支配下独立实施侵权行为或者事先与他人"共谋"并积极主动实施侵权行为;另一种是侵权用户利用网络服务提供者提供的"信息平台"、"存储空间"实施某种侵权行为,网络服务提供者在收到被侵权人的通知后没有及时采取有效的制止措施或者在"知道"侵权行为存在后消极不作为,造成侵权结果的进一步扩大,此时这种消极不作为也是一种侵权行为。在前一种侵权行为中,独立实施的行为承担自己责任,与他人积极共谋的行为承担连带责任,在理论界不存在争议。对于网络服务提供者后一种侵权行为,我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定其应当承担连带责任,但是仅因为其对网络用户实施侵权行为具有"表象帮助",其为网络用户实施侵权行为创造了条件,就认为两行为之间构成共同侵权并承担连带责任在理论界存在争议。本文从司法审判案例出发,提出对连带责任制度①的质疑,并从理论和司法实践两个方面分析网络服务提供者承担连带责任的困境,进而提出本文观点,网络提供者应当根据其行为的过错程度承担按份责任。第一章主要通过在司法实践中"同案不同判"现象引出本文讨论话题,对于同是网络用户利用网络服务提供者提供的"信息平台"实施侵权行为,人民法院同是根据《侵权责任法》第36条第2款的规定进行裁判,但是一个判决网络服务提供者承担连带责任,一个判决网络服务提供者不承担连带责任。第二章主要讨论网络服务提供者承担连带责任的两个理论基础:共同侵权理论和政策理论。网络服务提供者与直接侵权用户在实施侵权行为时不存在主观上的意思联络,而且其造成的损害结果与网络侵权用户造成的损害结果是可分的,网络服务提供者与网络侵权用户不构成共同侵权。根据政策理论要求网络服务提供者承担连带责任有悖于公平正义理念。得出结论:网络服务提供者承担连带责任缺乏理论正当性。第三章主要分析网络服务提供者承担连带责任在司法适用中的困境。首先从人民法院角度分析存在四个困境,即法院忽略作为必要共同诉讼人的直接侵权行为人,法院在审判案件时对扩大损害部分难以界定,法院难以根据"知道"规则判断全部赔偿的范围,人民法院在审判网络侵权案件时,并没有将《侵权责任法》第36条作为裁判依据,或者即使将该规定作为裁判依据,但不再提及"共同位权"的字样。其次从网络服务提供者角度分析存在三个困境,即网络服务提供者在应诉时忽略直接侵权人,网络服务提供者追偿权难以实现,容易引发其与未实施侵权行为的网络用户的诉讼纠纷。得出结论:网络提供者承担连带责任在司法实践中不具有可行性。第四章主要分析网络服务提供者承担按份责任,分别从其合理性和可行性分析,并对该制度进行立法构建,将《侵权责任法》第36条第2款和第3款改为:网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与侵权用户各自承担相应的责任;网络服务提供者明知或者应知网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户各自承担相应的责任。同时在确定具体赔偿数额时,最高人民法院进行司法解释时应当规定网络服务提供者因其消极不作为承担赔偿责任时,如果网络服务提供者获得了经济利益,且获得的利益易于计算,赔偿金额以其获利金额为准;如果网络服务提供者没有获得经济利益,或者获得的经济利益难以计算,则规定网络服务提供者承担的赔偿责任不得高于被侵权人所遭受经济损失的百分之四十,具体赔偿金额在该范围内,结合其他因素加以综合判断