作为义务来源体系的建构研究

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不作为犯罪一直是困扰刑法学界与司法界的一个难题。虽然在各国理论界以及司法实务中都基本上明确了不作为犯罪的犯罪形态,但由于刑法理论本身对此构建的不甚完善,争议重重,导致在相似的案情中出现了同案不同判的极端情形。而如何确定作为义务来源则是解决不作为犯罪的一个关键环节。只有在明确了作为义务的前提下,才能对不作为犯罪进行进一步的探讨与辨析。因此,本文立足于前人对于不作为犯罪作为义务的理论基础,从不作为犯罪作为义务的概念、形式作为义务的内容、实质作为义务的内容以及将两者相结合的理论这几个方面进行深入探讨,最终形成一个完整的不作为犯罪作为义务来源体系,以较为完整的理论形式运用于司法实务中。在惩处不作为犯罪的同时也避免肆意扩大不作为犯罪的处罚范围。本文除了引言、结语外,主要从以下五个部分对作为义务来源进行论述;第一部分,介绍本文关于不作为犯罪作为义务体系的建构思路。主要以形式作为义务与实质作为义务之间的逻辑位阶关系为出发点,试图将两者通过理论上梳理,进行有机组合,形成一套完整的作为义务来源体系。这样的尝试有利于司法实务对不作为犯罪进行更加准确的判断,明确归因主体。第二部分,主要介绍了不作为犯中与作为义务相关的基本概念。对于不作为犯罪中“作为”的理解,与刑法中的作为有着不同的侧重点。不作为犯罪中的“作为”更加侧重于行为的积极主动性,与刑法中其他“行为”的含义有着很大的差异;“保证人”学说为区分作为犯与不纯正不作为犯罪、明确作为义务奠定了基础。“保证人”学说背后的作为义务是不作为犯罪的核心要素。第三部分,主要考察了形式作为义务的学说演变以及对我国“四来源说”的理论评析。明确作为义务可以来源于除刑法以外的其他法律,并通过对作为义务自身进行限定,排除与防止法益侵害结果无直接关系的单纯行为义务。“法律行为引起作为义务”这种表述不能清晰表达出作为义务产生的依据,反而易引起混淆,应当摒弃这种说法。先行行为不能包括合法行为,仅仅包括违法和犯罪行为,并且需要分情况讨论对先行行为的处罚,既要防止重复评价、过度评价,也要防止评价不足。形式作为义务没有说明背后的处罚依据,并且范围僵硬,由此引发对实质作为义务的探求。第四部分,主要介绍了实质作为义务学说的嬗变及其主要学说。主要通过对“平面社会关系学说”以及“功能说”的特点进行吸收借鉴,明确从行为人与法益之间的事实关系角度对实质作为义务加以研究的方式。但实质作为义务由于自身的抽象性,并且与道德义务存在一定的交叉,因此引发在实质作为义务的基础上用形式作为义务对其加以限定的理论架构,防止对作为义务进行不当的扩张。第五部分,主要介绍形式作为义务与实质作为义务相结合的理论,提出作者构建作为义务来源体系的观点。将作为义务来源体系自上而下分为三个层次,相互引导相互制约,形成一个完整的有内在逻辑的理论体系。在形式作为义务层面上,允许相互之间存在竞合的状况,因为一个行为可以同时符合多个作为义务。并且指出,这一理论体系在犯罪论体系中位于构成要件阶段。
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