合同领域的第三国强制规范适用研究

来源 :武汉大学 | 被引量 : 2次 | 上传用户:sunjuanhuahard
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长久以来,第三国强制规范的适用构成冲突法的一大难题。就传统的选法体系而言,第三国强制规范既非准据法,又非法院地国法,没有适用的可能。但从现实的角度,特别是涉外合同领域,各国纷纷加强对经济社会生活的管制,如反垄断法、进出口管制以及外汇管制。此种维护公共利益的管制性立法在涉外案件中的适用不应该由当事人选择的自体法支配,而应该在系统考察此类规范自身的性质、目的以及适用结果之后作出是否适用的决定。因此,第三国强制规范的适用意味着冲突法单边主义的回归。目前,《罗马公约》、《罗马条例I》等众多国际、国内立法就合同领域的第三国强制规范的直接适用作了规定,此种制度化的安排是国际私法领域的新现象。然而,如何建立有效机制仍众说纷纭;同时,一直存在通过实体法和冲突法上的替代方式考虑或适用第三国强制规范的传统作法,其合理性和有效性也值得探讨。上述问题在我国没有引起必要的重视,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也未作规定。故此,本文以合同领域的第三国强制规范的适用为研究对象,采用历史分析、规范分析、案例分析以及比较分析等研究方法,力求对该问题的解决有所突破。具体而言,除了论文的引言和结语之外,正文分为六章,主要内容如下:第一章探讨第三国强制规范适用的基础问题,主要解决第三国强制规范的含义、适用方式以及理论依据,为后续论述的展开提供铺垫。首先,通过界定从国际强制规范、第三国和适用来分析第三国强制规范适用的含义;其次,通过介绍传统选法理论、外国公法理论、准据法理论、实体考量和事实理论、特别联系理论、结合理论以及利益分析学说等理论学说,揭示第三国强制规范适用存在的理论争议,为下文分门别类地论述提供方法论上的支持。第二章论述第三国强制规范适用的历史发展。首先通过探讨英国、法国、德国以及荷兰等若干代表性国家的国际强制规范适用理论的形成过程以及上述国家如何对待包括第三国强制规范在内的外国强制规范的司法实践,描述第三国强制规范适用制度出现的历史背景;然后分析《罗马公约》第7条第1款和《罗马条例I》第9条第3款形成过程中存在的争议以及通过后对其他国际和国内立法的影响,明确第三国强制规范适用制度化进程中应注意的事项,为下文的制度设计提供借鉴和参考。第三章探讨作为第三国强制规范适用一般方式的第三国强制规范适用制度。首先着眼于该制度的实质,重点分析其构成第三国强制规范进入私法领域的渠道,从而具有转介条款的功能;其次,结合《罗马公约》、《罗马条例I》以及其他成熟的立法,从联系要求、适用效果要求、适用的裁量和方式、适用的考虑因素、国际法的作用等方面具体设计第三国强制规范适用制度。第四章讨论在有效的适用制度缺失时,如何通过作为替代方式的实体法方法和冲突法方法适用第三国强制规范。根据一些国家的司法实践,就实体法方法,首先可以将合同自始违反第三国强制规范视为有悖公共政策、公序良俗的特别情形或当事人缔约时发生的重大误解,进而认定合同无效或予以撤销;其次可以将第三国强制规范的嗣后实施视为合同履行不能或履行艰难的情形,通过援引不可抗力或情势变更解除或变更合同。就冲突法方法,可以通过当事人选法自由的限制、定性和分割的巧妙运用、最密切联系的例外、特别私法的冲突规范以及反致等冲突法制度确立本应作为第三国法的外国国际强制规范以合同准据法资格。然而,无论实体法方法还是冲突法方法,都存在内在的缺陷,无法取代第三国强制规范适用制度。第五章分析作为第三国强制规范的中国法在域外适用的情况。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定了中国国际强制规范的直接适用,此类规范能否被域外法院承认成为亟待解决的问题。结合近期发生的一系列案例,具体分析中国国际强制规范在英国、美国纽约及香港特别行政区的适用情况,从中发现中国国际强制规范在境外适用时存在的法律冲突问题,为参与域外诉讼的中方当事人提出有效抗辩提供参考。第六章总结第三国强制规范在我国适用的可行途径。首先,分析中国以往的国际私法理论和实践对待第三国强制规范适用制度的态度,探讨阻碍接受第三国强制规范直接适用的原因所在,并为中国构建第三国强制规范适用制度提出了若干设计;其次,探讨在中国现有的实体法和冲突法框架下如何适用第三国强制规范的替代方式。
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