反向混淆中,被诉侵权人通过大量使用和推广行为,使相关公众将诉争商标与其产生固定联系,强行混淆甚至割裂了注册商标与其权利人之间的联系,侵害了他人注册商标专用权,增加了消费者的搜索成本,破坏了公平竞争秩序和商标注册制度,应当予以规制。2013年,我国《商标法》将“混淆可能性”作为第57条第2项商标侵权行为的构成要件之一。混淆原意是指混杂、使界限不清。根据文义解释方法,无论商标侵权行为表现形式如何,只要有混淆可能,都属于本项规定的商标侵权行为。但受我国商标法原有规定限制及长期的司法实践,我国司法实践中已经形成了“混淆=正向混淆”的固定认识。加之反向混淆这一形式本身具有较强的隐蔽性,在侵权行为和责任认定时需要考量的因素与传统混淆有较大不同,我国法上有必要将其作为一种独立的商标侵权形式予以规制。我国反向混淆制度构建过程中,应当以反向混淆规制正当性和必要性为逻辑起点,以反向混淆与传统混淆的不同之处为主线,以解决我国立法和实践中存在的问题为追求。参考美国、欧盟、日本等国家法律规定,结合我国立法、司法现状,找出我国反向混淆规制中存在的问题。以问题为导向,从法律框架设计→基本逻辑和原则→认定反向混淆行为及责任需要考量的具体因素三个层面展开构建我国反向混淆制度。首先,在商标法中明确混淆的概念,扭转实践中长期形成的“混淆=传统混淆”的固定认知;其次在司法解释中,进一步理顺“商标近似或商品类似→混淆可能性→商标侵权”三者之间的逻辑关系,明确混淆可能性判定因素,并突出反向混淆侵权行为认定中应当侧重考量的因素,为反向混淆行为的认定提供明确指引;再次,在侵权责任认定上,明确商标侵权责任应当坚持“填平”原则,为司法机关在实践中充分考虑反向混淆的特殊性,作出合法又合理裁决提供明确依据。