【摘 要】
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“防卫过度”指针对正在进行的不法侵害,所实施的明显超过必要限度,造成重大损害的防卫行为。基于阶层论区分不法与有责的原理,“防卫过度”仅为不法层面的客观评价,其是否有责,有待进一步考察防卫人的可谴责性。“防卫过度”并不必然有责,理论、立法及实务中均存在“防卫过度”但阻却责任的情形。情绪冲动分为“虚弱冲动”(迷惘、恐惧或惊吓)与“强烈冲动”(愤怒、不满或战斗的热情)。“虚弱冲动”所致“防卫过度”能阻却
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“防卫过度”指针对正在进行的不法侵害,所实施的明显超过必要限度,造成重大损害的防卫行为。基于阶层论区分不法与有责的原理,“防卫过度”仅为不法层面的客观评价,其是否有责,有待进一步考察防卫人的可谴责性。“防卫过度”并不必然有责,理论、立法及实务中均存在“防卫过度”但阻却责任的情形。情绪冲动分为“虚弱冲动”(迷惘、恐惧或惊吓)与“强烈冲动”(愤怒、不满或战斗的热情)。“虚弱冲动”所致“防卫过度”能阻却责任,对于其阻却责任的根据,应归结于期待可能性的丧失。为更好理解与适用“虚弱冲动”下的“防卫过度”,有必要立足刑法解释论。在严格区别于“强烈冲动”基础上,“虚弱冲动”应基于“国家-一般人-行为人”标准,综合防卫起因等因素来具体判断,同时应注重专家参与的力量。具体而言,除绪论外,本文共分为以下四部分:绪论:首先,交待“虚弱冲动”与“防卫过度”的概念。前者即迷惘、恐惧或惊吓等情绪状态;后者指针对正在进行的不法侵害,所实施的明显超过必要限度,造成重大损害的防卫行为。其次,基于不法与有责相区分的阶层论思维,提出应将“防卫过度”进行(有责与无责)“二分”处理;并简要概述我国对此问题的研究及实务现状。再次,引出德国刑法第33条,表明无责的“防卫过度”早有立法例。最后,明确本文拟解决的问题。即对我国的“过度必有责”做法予以反思,揭示理论与实践认识的误区;强化司法实践对“虚弱冲动”所致“防卫过度”的重视,并细化相关的判断方法。第一部分:否定“过度必有责”。首先,依据阶层犯罪论区分不法与有责的理念,提出有必要立足于区分不法与有责,来理解涉防卫的犯罪判断问题。“防卫过度”仅为不法,是否有责,尚需进一步判断。其次,根据防卫人可谴责性的有无,进一步将其分为有责的“防卫过度”与无责的“防卫过度”,后者为“过度但无责”的情形。具体表现为无罪过(意外事件)、没有责任能力(年龄、精神状况)以及缺乏期待可能性。“虚弱冲动”下的“防卫过度”应归结为缺乏期待可能性。最后,在考察相关立法例及立法建议的基础上,进一步认为,区分不法与有责来理解涉防卫的犯罪判断大有裨益。第二部分:分析虚弱冲动所致“防卫过度”阻却责任的理论根据。具体缘由有双重的罪责性减轻、缺乏客观处罚条件、各种心理性推论、缺乏预防必要性、三元综合理论与错误论的思考进路。最终将“虚弱冲动”所致“防卫过度”阻却责任的根本原因归结为缺乏期待可能性。第三部分:立足我国现有刑法规定,从解释论立场为“虚弱冲动”下的“防卫过度”寻找法律依据,并附相关案例予以说明。其一,将(刑法第20条第2款)行为限度中的“明显”进行主客观相统一的解读,通过对防卫人“虚弱冲动”的人性化考量,否定“明显”超过必要限度的可能。其二,赋予刑法第20条第3款新意,在坚持所有防卫行为具备限度要求的前提下,提出该款具有双重的性质与地位。其既可作为第1、2款的注意规定而存在,又可在例外情形下作为第2款的特别规定而存在。其三,适用刑法第13条“但书”。只有当防卫人同时满足主观恶性、权利正当性及预防必要性条件时,才可适用“但书”对“虚弱冲动”下的“防卫过度”予以出罪。第四部分:探寻“虚弱冲动”所致“防卫过度”阻却责任的判断标准与方法,并附相关案例予以阐释。首先,明确“虚弱冲动”的主导地位。其次,提出“国家-一般人-行为人”的判断标准。再次,应综合防卫起因、攻守力量对比、不法侵害属性、第三方介入可能性以及合理的冷静时间来具体判断。最后,应注重心理学等专家在刑事诉讼中的参与,辅助司法人员准确判断“虚弱冲动”下的“防卫过度”。
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