论文部分内容阅读
随着经济社会的发展,新的交易型态不断涌现,交易标的和交易框架的变更,对现存法律规则和惯常的司法方法提出了挑战,司法三段论在裁判实践中逐渐显得力不从心,法官对于司法方法的选择和运用也常常处于混乱之中。类推适用作为调和法律供给紧张和填补法律漏洞的方法,能够有效的解决这个困境,它既可以满足法官的需要,解决法官的推理困境和说理困境,理顺裁判逻辑;又能在最大程度上确保法官不是恣意裁判,为疑难案件正当结论的得出提供充分的说服力。类推适用的魅力还在于,它还可以为未来新的法律疑难问题的解决提供有益路径。任何法学方法都肩负特定的价值和功能,如果该方法超出了其应有的功能领域,只会带来法律体系上的混乱,因此我们亦需要明确类推适用的条件和界限,避免类推适用的流于浮滥。从整体而言,既要针对类推适用梳理其现存理论,还要在批判和借鉴已有方法体系的基础上构建新的类推方法,尤其是类似性的判定;接下来梳理实务并提出针对实务的改进建议,推动类推适用这一方法在民法理论和实践中的双重发展。
本文的逻辑主线是:“民法上之类推适用素描”----“民法上之类推适用的运用”----“我国类推适用司法实务的检视和完善”,正文分为七章,主要分为五个部分,具体如下:
第一部分是文章的绪论,通过研究的实践和理论背景,对全文论述的展开提供了一个知识背景介绍。社会发展对于法学体系的推动,从概念法学到利益法学再到评价法学,法律对于社会实践的回应越来越紧密。为了获致正当裁判,法学家们构建了不同的裁判理论以求完善。我国现实情况是,在司法实践层面,现有的裁判方法已经不能完全满足裁判需求,例如,商事裁判中由于缺乏正当的方法,甚至走向了限缩解释和依法律原则裁判的误区;在理论层面,类推适用的内在“逻辑”构造,以及对我国类推适用运用现状的梳理和总结工作仍有待完善。通过梳理中外学者的研究,对构建类推适用理论的可行性和必要性,以及构建类推适用理论的意义进行研究。
第二部分是本文的主体之一,包含第二章、第三章。第二章和第三章便是对民法上类推适用运用的初步讨论。试图构建较为而完善的民法上之类推适用基础理论,在对类推适用和周边近似概念的界限进行初步区分的基础上,初步回应了类推适用的质疑和其正当性所在。在为类推适用理论正名之后,就需要对于类推的适用理论进行描述。它的推理逻辑较为特殊,尽管其中包含了演绎,但是因为类推适用的关键点—类似性的判定并不全然属于逻辑的范畴,本文认为类推适用属于在类似基础上的特殊推理形式。接下来对于类推适用的初始事项进行讨论。主要包含类推适用的前提和界限。类推适用的前提是应当存在需要填补的法律漏洞,且是开放的法律漏洞,需要特别注意漏洞的判定,漏洞的判定和类推适用也是相互检视的过程。类推适用作为填补法律漏洞的方法,其运用当然要遵循一定的界限,其范围应当首先基于民法各个领域进行梳理,然后发现限制性法律规则的范畴,法律原则、个别规定等不得被类推适用于疑难案件中,在立法领域也应当尽量避免类推。
第三部分是本文的主体内容之二,即第四章。类似性的判定作为类推的核心,传统的类似性判定理论过于抽象,不够具体化,本章的讨论主要是将类似性的抽象理论进一步具体化。需要在形式和实质上判定:在形式上判定事实要素和结构关系要素的类似,在实质上进行整体的评价和类型考量。实质相似的进一步方法是价值判断和利益衡量,针对不同的民事疑难案件,类推适用时应当考量的价值和衡量的利益相应的也有所不同。价值判断和利益衡量、形式类似和实质类似通常都是交互作用的,只有双向判定均符合标准,才可认定具备类似性,进而类推适用。
第四部分是本文的主体内容之三,即第五章和第六章。对于方法论进行理论构建的同时,更要检视其司法实践状况,体现中国司法实践的本土意识。由于理论发展一直处于不完善的状态,法官在运用类推适用处理疑难案件时难免会出现种种不完善的地方。通过对我国民法实务中合同、侵权和公司证券保险等领域的案件梳理,我们发现法官对于类推适用的运用逐渐成熟,但是也呈现一定的层级性。除此之外,类推适用之司法现状还存在诸多不足,例如,类推适用了错误的法律规则,误判法律漏洞存在而类推适用等等;与之对应的便是裁判说理的简单,类推适用方法的说服力得不到全面展现。因此,我们在实际运用类推时,基于类似性判定理论构建较为完善的类推适用方法。先从表层类推和关系类推,再到价值判断和利益衡量,得出个案的正当裁判。同时,个案裁判的得出还需要辅以完备的裁判说理,论证说理的展开更要讲究策略,转向商谈沟通式说理,将说理体现到裁判文书之中,尤其是类似性判定的过程,详细的论证价值判断和利益衡量的理由和结果。
第五部分是本文的第七章,即结语部分。对全文进行总结,司法实践的发展离不开理论方法的完善,类推适用方法作为法学方法的缓冲带,既可以为我们解决未来的法律问题提供有效路径,使我们在面临不确定的未来时保持信心,又可以为我们维护法律体系的稳定贡献力量。最后再对未来的“数字民法”进行初步展望,并对可能存在的类推适用状况进行描述,保持类推这一法学方法具体适用的历久弥新。
本文的逻辑主线是:“民法上之类推适用素描”----“民法上之类推适用的运用”----“我国类推适用司法实务的检视和完善”,正文分为七章,主要分为五个部分,具体如下:
第一部分是文章的绪论,通过研究的实践和理论背景,对全文论述的展开提供了一个知识背景介绍。社会发展对于法学体系的推动,从概念法学到利益法学再到评价法学,法律对于社会实践的回应越来越紧密。为了获致正当裁判,法学家们构建了不同的裁判理论以求完善。我国现实情况是,在司法实践层面,现有的裁判方法已经不能完全满足裁判需求,例如,商事裁判中由于缺乏正当的方法,甚至走向了限缩解释和依法律原则裁判的误区;在理论层面,类推适用的内在“逻辑”构造,以及对我国类推适用运用现状的梳理和总结工作仍有待完善。通过梳理中外学者的研究,对构建类推适用理论的可行性和必要性,以及构建类推适用理论的意义进行研究。
第二部分是本文的主体之一,包含第二章、第三章。第二章和第三章便是对民法上类推适用运用的初步讨论。试图构建较为而完善的民法上之类推适用基础理论,在对类推适用和周边近似概念的界限进行初步区分的基础上,初步回应了类推适用的质疑和其正当性所在。在为类推适用理论正名之后,就需要对于类推的适用理论进行描述。它的推理逻辑较为特殊,尽管其中包含了演绎,但是因为类推适用的关键点—类似性的判定并不全然属于逻辑的范畴,本文认为类推适用属于在类似基础上的特殊推理形式。接下来对于类推适用的初始事项进行讨论。主要包含类推适用的前提和界限。类推适用的前提是应当存在需要填补的法律漏洞,且是开放的法律漏洞,需要特别注意漏洞的判定,漏洞的判定和类推适用也是相互检视的过程。类推适用作为填补法律漏洞的方法,其运用当然要遵循一定的界限,其范围应当首先基于民法各个领域进行梳理,然后发现限制性法律规则的范畴,法律原则、个别规定等不得被类推适用于疑难案件中,在立法领域也应当尽量避免类推。
第三部分是本文的主体内容之二,即第四章。类似性的判定作为类推的核心,传统的类似性判定理论过于抽象,不够具体化,本章的讨论主要是将类似性的抽象理论进一步具体化。需要在形式和实质上判定:在形式上判定事实要素和结构关系要素的类似,在实质上进行整体的评价和类型考量。实质相似的进一步方法是价值判断和利益衡量,针对不同的民事疑难案件,类推适用时应当考量的价值和衡量的利益相应的也有所不同。价值判断和利益衡量、形式类似和实质类似通常都是交互作用的,只有双向判定均符合标准,才可认定具备类似性,进而类推适用。
第四部分是本文的主体内容之三,即第五章和第六章。对于方法论进行理论构建的同时,更要检视其司法实践状况,体现中国司法实践的本土意识。由于理论发展一直处于不完善的状态,法官在运用类推适用处理疑难案件时难免会出现种种不完善的地方。通过对我国民法实务中合同、侵权和公司证券保险等领域的案件梳理,我们发现法官对于类推适用的运用逐渐成熟,但是也呈现一定的层级性。除此之外,类推适用之司法现状还存在诸多不足,例如,类推适用了错误的法律规则,误判法律漏洞存在而类推适用等等;与之对应的便是裁判说理的简单,类推适用方法的说服力得不到全面展现。因此,我们在实际运用类推时,基于类似性判定理论构建较为完善的类推适用方法。先从表层类推和关系类推,再到价值判断和利益衡量,得出个案的正当裁判。同时,个案裁判的得出还需要辅以完备的裁判说理,论证说理的展开更要讲究策略,转向商谈沟通式说理,将说理体现到裁判文书之中,尤其是类似性判定的过程,详细的论证价值判断和利益衡量的理由和结果。
第五部分是本文的第七章,即结语部分。对全文进行总结,司法实践的发展离不开理论方法的完善,类推适用方法作为法学方法的缓冲带,既可以为我们解决未来的法律问题提供有效路径,使我们在面临不确定的未来时保持信心,又可以为我们维护法律体系的稳定贡献力量。最后再对未来的“数字民法”进行初步展望,并对可能存在的类推适用状况进行描述,保持类推这一法学方法具体适用的历久弥新。