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开始于清末修律的中国法治现代化进程,历经百年,所走过的是一条不同于西方发达国家的“变法”道路。改革开放以后的20年是中国法治建设以前所未有的速度迅速发展的二十年。通过移植西方经济发达的国家和地区的法律制度,在很短的时间里基本建立起了一套完善的现代法律体系。但是进入九十年代以来,随着法治建设的不断深入,研究者发现,法律制度虽然建立起来了,但很多法律还只是仅仅停留书本上,并没有在社会秩序的实际构建中真正发挥作用。为探究其原因,学者们在西方法律多元理论的启发下,将目光投向了民间法。由此,探讨国家法与民间法在我国法治建设中的地位及其相互关系的问题就成为了学者们共同关注的一个焦点问题。由于我国乡村社会中蕴涵着最丰富的民间法资源,人们在长期的交往与互动中形成了许多独特的地方性的民间规范,所以尤其成为学者研究的重点。 本文选取了华北农村地区的一个古老的“招墓角”风俗作为研究对象。在充分了解其历史发展脉络和现实存在形态的基础上,从法律多元的视角,依据大传统和小传统理论,从历时性和共时性两个角度,分别探讨了国家法与民间法的特点及其相互关系。 从历时性的角度来看,作为大传统的国家法与作为小传统的民间法在人类社会的历史发展进程中表现出不同的演化模式。笔者通过对“招墓角”这一有着近两千年历史的古老风俗的历史文献资料和现在冀北村的“招墓角”风俗的对比研究发现,这一民间风俗在漫长的历史发展进程中缓慢地演进着,其千年前的轮廓今天仍清晰可辩。由此显示出了作为小传统的民间法的保守和渐进的演化模式。作为大传统的国家法,则在与儒家文化保持了千年的和谐与统一后,从19世纪中叶开始随着社会的一次次激烈变革而发生了根本性的变化,实现了从传统向现代,从家族本位向个人本位的转型。这种变化是社会精英设计和建构的结果,表现为反思性、建构性和突变性。 从共时性的角度来看,国家法与民间法之间的关系与互动在中国传统社会与现代社会也呈现出不同的形态和特点。 在传统社会中,以儒家思想的家族伦理为基本精神和主要特征的国家法源自于民间法,是经过儒家知识精英们选择和加工后的系统化、精致化的民间法。民间法构成了国家法的来源和基础。另一方面,家族制度从渊源上来看是自给自足的自然经济的产物,是一种自生自发的民间秩序。它在传统社会中有着深刻的政治、经济和文化根源,渗透到了社会生活的方方面面。传统的家族伦理表现为严格的等级制度,包括父家长的宗法统治、传代的父系原则、财产的单系传递、赡养的单系反哺模式以及妇女的无权地位。而“招墓角”这一民间法可以说是在传统家族制度的框架内面对现实生活困境而形成的一种民间风俗。在这种情况下,国家法与民间法往往表现出一种相似的理念和共同的文化特征,一种相互贯通性。二者的矛盾和冲突则是发生在同一文化框架内的,是国家法所体现出的价值理性与民间法所显示出的实用理性之间的矛盾和冲突。笔者将国家法与民间法之间的这种相互关系模式称为统合性关系。 在现代社会中,国家法经过百余年的法律变革由家族本位转向个人本位。儒家文化以及儒家文化所倡导的家族伦理退出了国家的主流意识形态,被以强调个人间的平等的权利义务关系和个人在个性、精神、道德及其他方面的发展自由的源自于西方的法律文化所代替。国家法将个人从家族制度以及传统社区的地方性束缚中解脱了出来,使其成为了拥有平等权利的法律主体。由此,大传统实现了彻底的变革与转型。在现代的国家法律当中已找不到传统家族制度的影子,相反,从中透射出的是一种全新的建立在平等个体间的权利义务关系基础上的现代家庭结构。最根本的变化主要体现在三个方面:首先,家庭成员间的关系由等级尊卑趋向完全平等;其次,财产继承由父系原则单系继承转变为以个人为单位的家庭成员间平等的财产继承权,特别是明确了女性的财产所有权和继承权;第三,老人的赡养由单系赡养转变为以血缘为依据的儿女共同赡养。 大传统的根本性变革,现代法律对传统家族伦理的彻底否弃,使儒家思想所建构的家族伦理制度已完全退出了大传统的历史舞台,而且在1949年以后,公开的家族组织已经不存在。但是当人们将眼光转向当前冀北村“招墓角”这一民问的现时存在形态时,会发现家族制度这一原本产生于民间的自生自发的秩序的轮廓依然在这一小传统中清晰可见。传统的家族意识在乡土社会人们意识中还有着深远的影响。家族的伦理观念还存在于乡土社会村民们的行为模式中,并始终是乡村社会秩序的重要基础。 由此可见,在现代乡土社会中,国家法与民间法在婚姻家族这个最传统最保守的领域具有完全不同的理念和文化特征,从而形成了一种“断裂”性关系。在这种情况下,国家法与民间法之间的矛盾和冲突就不仅仅是两种具体规范的冲突,而是为两种完全不同的文化体系之间的冲突。试图超越文化的阻隔去沟通国家法与民间法的关系往往面临着重重障碍。由此导致了乡土社会中法律多元情境下的一种困境:对于民间规范来说,虽然作为一种自生自发秩序,在村民的观念中具有天然的合法性,得到了大多数村民的认同,并对乡村秩序的形成发挥着关键性作用,但它作为一种非正式规范,只能依靠民间权威的力量来维护,缺乏国家强制力为后盾,因而,在民间传统权威力量不足时,即表现为一种失序状态;另一方面,国家法律作为国家的正式制度,有强大的国家强制力作后盾,但它作为一种源自于大传统的精英话语,与乡村社会的生活存在着隔膜和距离的,从而难以在村民的观念中建立起应有的合法性,难以成为实际指导人们行为的规则。这在某种程度上也就使它的强制力失去了意义。 因此,文化的断裂和阻隔使国家法与民间法形成了相互消解的局面,这种局面不利于乡村社会秩序的形成和稳定。越是传统文化影响大的领域这一问题就越是突出。由此,不得不承认,在当代的中国社会,国家法律并不是也不可能是一切社会秩序的基础。国家法不妨将一些“国家法律越多,反而秩序越少的领域”留给那些更有利于达成社会秩序的民间规范去调节,并通过强化民间权威的力量来加强民间规范的约束力,从而在法律多元格局下达成更有序的整体社会秩序。